企业家何以能行稳致远

作者：张远煌　教授,博士生导师,北师大中国企业家犯罪预防研究中心主任

来源：法制日报

回顾伴随着我国改革开放以来近40年的企业家成长史,可以发现其中始终贯穿着这样的悲剧:一批又一批富有经营才干的企业家在财富道路上不是失败于商业风险的打击,而是倒在了刑事风险的爆发之中。刑事风险爆发的惨痛代价,不仅是企业家个人的,更是社会的,导致企业家作为社会稀缺管理资源的严重内耗,使众多成长中的企业,或如日中天的企业一蹶不振,甚至倒闭,阻滞了社会财富的积累与增长；使企业职工的利益及关联企业的权益遭受难以补偿的损失,直至影响一方经济的发展与社会稳定。正因如此,企业家刑事风险控制问题,就不仅仅只是企业和企业家层面的问题。

企业家刑事风险防控

企业家刑事风险防控,既需要有企业家方面的反省与作为,但也需要来自社会自身的深刻反思与努力改良。

作为富有探索和冒险精神的企业家,在风险中前行是其职业生涯的重要特点,但在各种商业风险和法律风险中,企业家对刑事风险必须予以特殊的对待,必须将刑事风险区别于其他法律风险的基本特征铭刻于心,这也是养成主动防控意识恻然远离刑事风险的必要前提。

其一,刑事风险的来源远比其他法律风险更为广泛。相对于企业家通常所关注的民商事法律风险,如合同违规风险、知识产权侵权风险等,刑事风险并非来源于某一条块或某一领域的法律规定,也不是只存在于企业运行的某个环节,更不是只发生于企业家成长的某一阶段,而是存在于从企业设立、发展直至破产清算的全流程,分布于企业经营管理的各个环节,并伴随着企业家职业生涯的终身。

北师大中国企业家犯罪预防研究中心(以下简称“中心”)自2012年连续4年发布的《中国企业家犯罪分析报告》(以下简称《年度报告》)表明:企业家在企业经营管理过程中较容易触犯的罪名总数多达73个,刑事风险高发点广布于财务管理、贸易、工程承揽、物资采购、招投标、融资、安全生产、产品质量、知识产权、企业用工以及环境保护等各个环节,同时,企业作为法律创设的盈利工具这一基本特性决定了即使是单纯的商业风险,也往往会带上法律的面具,成为刑事风险重要的引爆器。

牢固确立刑事风险就在身边、就在当下的危机意识,并以此节制追求利益最大化的财富狼性,永远是企业家得以行稳致远的护身符。

其二,刑事风险是只能预防不能侥幸的终结性风险。刑事风险的爆发不仅会导致企业和企业家难以控制或难以预测的巨大经济损失,而且会使企业家彻底出局,不仅过去的荣耀与成功会因此灰飞烟灭,而且没有像处置其他法律风险那样有花钱买教训、从头再来的机会。刑事风险后果的毁灭性,决定了对刑事风险不得心存侥幸,只能将其纳入企业发展战略并融合于企业日常的合规管理中,才能未雨绸缪、有效防控。

其三,刑事风险防控只能是体系性的系统防控。刑事风险作为法律风险的高端形态与最终形势,只能从杜绝或消除所有有可能引发刑事风险的违法违规行为做起。为此,只有以先进的经营管理理念为引导,构建起强有力的企业风险内控机制,方能有效规避和防范。　

企业家犯罪的现实思考

对社会而言,为了企业家得以行稳致远,同样需要积极努力,尽到自己的责任。因为,犯罪既是个人实施的严重危害行为,更是不良社会结构与制度运行缺陷的产物,对企业家犯罪而言,尤其如此。

首先,必须认识到企业家既是市场要素中最活跃的因素,又属于社会管理者阶层。同时,作为盈利组织的企业本身也是法律建构的产物,加之刑法中规定的容易为企业家所触犯的不少罪名又属于为维护管理秩序、市场秩序或金融管制而设置的行政犯,因而企业家犯罪的现实规模与结构,能更为直接地反映出调节市场经济秩序的刑事政策导向与罪刑体系的设计是否合理及其司法运行是否公正。

例如,同为市场主体,为何“中心”的《年度报告》表明:民营企业家实际触犯的罪名总数要比国有企业家触犯的罪名数高出近3倍?为何国有企业家触犯频率最高的“四大罪名”始终是受贿罪、贪污罪、私分国有资产罪和挪用公款罪?而与之对应的民营企业家触犯频率最高的“八大罪名”却是非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪和行贿罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、单位行贿罪和拒不支付劳动报酬罪?

又如,为何一些立法罪名如非法经营罪、集资类犯罪以及拒不支付劳动报酬罪等,在司法实践中几乎成为了民营企业家的专属罪名?为何检视民营企业家犯罪案件的立案侦查过程,时常可以发现不寻常的涉嫌罪名被频繁变更的现象?为何各种民事经济纠纷,在现实中很容易就升级为刑事案件?为何频频出现一旦民营企业家涉案,企业财产动辄就被查封、扣押甚至非法转移?

上述不同身份企业家刑事风险的范围、类型与来源上的显著差异,生动地揭示了如下基本事实:

其一,国企高管之所以出现更胜于政府官员的腐败犯罪高发现象,在于国企高管兼有官员身份与掌控着往往可以任意支配的国有资本这一严重的体制性弊端。有了这种根源性的强大腐败犯罪诱因,不出现腐败犯罪的高发现象,反而会异常；其二,作为真正市场主体的民营企业家面临的刑事风险范围和程度高于国企高管,不仅映射出我国现行刑法调节市场经济秩序存在“重市场秩序维护、轻市场活力激发”的政策导向,而且还具有较浓厚的“重公轻私”不平等保护的计划经济色彩；其三,查处民营企业家案件中立案罪名频繁变更的现象,正是刑事手段干预市场活动扩大化的重要表现。

如果不着力消除或抑制诸如上述一系列严重与经济社会发展新趋势相背离的观念、体制与制度层面的犯罪诱因,只靠企业家单方面的觉醒与努力,要有效防控企业家刑事风险,减少社会中的企业家犯罪现象,不仅是在缘木求鱼,而且还意味着“制度性犯罪”或“被迫犯罪”的恶果将继续延续,意味着社会在推卸自己应着力革新束缚改革进程的僵化过时的制度体系,为包括企业和企业家在内的社会成员健康成长创造良好环境条件的责任。

其次,在理论研究和刑事司法层面,面对企业家犯罪现象中已经凸显的种种刑法立法与司法弊端,应当有扪心自问的深刻反思与检讨。

在党和政府已经将“推进国家治理体系与治理能力的现代化”作为全面深化改革总目标的时代语境下,我们能否继续习惯性地一言及犯罪问题,就不由自主地首先想到动用刑法,以期发挥刑罚虚无缥缈的恐吓功能?我们的理论成果和司法活动对引导和推动包括预防企业家犯罪在内的国家与社会犯罪预防体系的构建,其贡献力究竟何在?即使专事于研究与适用刑事规范,基于“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的当代中国法治原则要求,对企业家犯罪现象中已经清楚表露出来的那些现实地充当着严重背离市场经济规律、显失公正的身份歧视与不合理的金融垄断保护伞的刑事规范,是否应当在坚守刑法的最后保障法定位基础上,并考虑到当下政府与市场的边界不清晰、市场经济领域中违法与犯罪的界限容易模糊的现实,进一步对这些“恶法”的适用保持建设性的批判态度与理性的警戒心理,并致力于通过科学的理论指导与能动的司法活动抑制不明智立法的恶害,从而“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”?以及是否应当基于更好维护经济社会持续健康发展这一大局的政策考量,在实际处理企业家犯罪案件时,尽力维护好企业的合法权益,避免因机械执法对企业正常发展造成不应有的负面冲击?

如果学界和司法界缺少了这方面的深刻反思与切实改进,不仅防控企业家刑事风险的成效要大打折扣,而且刑法的运行难逃深化市场经济改革绊脚石的命运。

社会各界共同防范刑事风险

也许,就社会分工而言,唯一能从企业家犯罪的频发现象中获得诱人商机的就是刑辩律师。

当下的中国企业家普遍缺乏刑事风险防控的自主意识,企业的法务团队或法律顾问也普遍缺乏提供刑事风险防控服务的专业能力,这既是造成企业家刑事风险趋于高发的重要现实原因,也使刑辩律师成为企业家“东窗事发”之时的最后一根救命稻草。

因此,可以为刑辩律师欢呼的企业家案件的成功辩护,本质上只不过是一种“得不偿失的胜利”。这种事后救济因社会成本和社会代价过于高昂,国家和社会只能让其越来越少。正是在这种意义上,只有不满足于刑事辩护、致力于开拓企业和企业家刑事风险防控服务的律师,才是更有社会责任感和更有希望的律师。因为,开拓企业刑事风险防控服务,就等于在抢占法律服务的制高点,就意味着在拓展自己的生存与发展空间。

既然企业家成为刑事风险高发人群的现实已经揭示了企业治理、社会治理以及法律服务方面的种种观念落后与制度性弊端,有效防控企业家刑事风险、保障企业家行稳致远,作为保障企业稳定发展进而促进经济社会持续健康发展的重要抓手,就有赖于社会各方在提高认识、转变观念的基础上协同努力、共同进步。这是法学理论界、实务界、企业界乃至立法界共同的责任。