有关商业诋毁行为的法律问题辨析
福建省高级人民法院知识产权审判庭 蔡伟
随着我国社会经济的发展，商业的交往模式也在发生在巨大变化，商业活动越来越方便，企业之间的竞争也越来越激烈。为了占有更多市场份额，获取最大限度的利益，一些企业不惜采取种种不正当竞争手段对经营对手进行商业诋毁。对商业诋毁行为的基本法律概念及审判实践中的一些问题进行探讨分析较为必要。
现有的法律规定，并没有对商业诋毁概念有明确的定义。只是在《反不正当竞争法》中通过对行为的禁止性规定进行界定。该法第十四条（下称反法第十四条）规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。该条规定采用的是一般条款，属于相当原则的概括性规定，且并未对商业诋毁行为的具体表现形式进行列举式规定。依照该条规定，商业诋毁是一个类概念，是一种违法行为，也是一种不正当竞争行为。不同的学者对商业诋毁的界定有不同的理解。结合《巴黎公约》和世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》的相关规定，可以对商业诋毁行为的概念进行如下归纳：商业诋毁行为是指经营者通过捏造、散布（公开）虚伪事实或虚假信息，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行贬低和诋毁，以削弱其市场竞争能力，为自己谋取竞争优势地位及不当利益的行为。
一般情况下，最高法院对于某种类型化的知识产权侵权行为都会通过司法解释的方式对其中典型性或者特殊性的表现形式进行列举式规定，并对判断标准给出指引。但最高法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中有对《反不正当竞争法》第九条规定的与商业诋毁行为较为接近的“虚假宣传”行为的表现形式和判断标准作出细化的规定，但却没有对商业诋毁行为的构成要件和表现形式进行具体解释。造成实践中判断标准的不统一和法律适用上的一些困惑。
商业诋毁的表现形式多种多样，既有传统经济模式下的商业诋毁行为，也有近年来随着互联网经济的发展而衍生出的新的商业诋毁形式。笔者通过对近年来国内处理的相关涉商业诋毁不正当竞争案件进行梳理，归纳出商业诋毁的表现方式主要集中在以下几种：
一是直接散布诋毁竞争对手的虚假信息。如通过发布声明性广告、公开信、召开新闻发布会等方式制造、散布损害被诋毁者的商业信誉、商品声誉的虚假信息。需要注意的是，商业诋毁主要使用虚伪信息，但是商业诋毁与虚假宣传是不同的。首先，虚假宣传是对自己的商品、服务进行的宣传。商业诋毁行为是对竞争对手的商品、服务或经营活动进行的描述。其次，虚伪事实并不限于虚假的、不存在的事实。虚假事实和其他引人误解的事实只要具有诋毁性后果，就应一视同仁地对待。以其他引人误解的事实进行诋毁，如果不能构成商业诋毁行为，往往成为逃避法律制裁的很好方式。对“虚伪事实”作较为广泛的解释，更符合立法本意和同类情况同类处理的原则，也有利于防止对于法律规定的规避。而且，我国市场竞争中的不规范现象较为突出，在这种情况下宜采取较为严格的规制态度。世界知识产权组织国际局在对商业诋毁行为进行解释时即提出：“虚假陈述所陈述的内容并不要求完全不真实，如果批评被夸大了，或者采用的措辞是贬低性的，也可能构成损害。此外，真实但不完全的陈述也可能具有上述效果。”
第二种是进行对比性宣传。相关案例如福建高院审理的福州宝岛眼镜公司与厦门宝岛眼镜公司因虚假宣传及商业诋毁引起的不正当竞争纠纷一案中。被告在其电视宣传广告片中宣传其才是正宗的台湾宝岛眼镜，并直接点明包括原告在内的诸多眼镜品牌并非真正的台湾宝岛眼镜。并在画面处理上将原告企业简称做了黑白处理，并在上述字样上打上红色的叉符号。这种行为就是典型的通过对比性宣传进行商业诋毁。上述案件所涉对比性宣传中，通过对自身的夸大、不实宣传，并对竞争对手直接点名诋毁的行为构成不正当竞争意义上的商业诋毁较好判断。比较有争议的一种情况是，在对自身进行虚假宣传的同时，对不特定的竞争对手进行诋毁。特别是在宣传时的用词偏向中性，是否构成不正当竞争意义上的商业诋毁就不好判断。如使用“本公司的产品业界品质最佳”等等用语。审判实践中对这种虚假宣传只是构成《不正当竞争法》第九条所界定的虚假宣传，还是同时构成对竞争者的诋毁，在判断时存在一些争议。
第三种是向相关行些政执法部门和新闻媒体、行业协会等进行不实举报和投诉。
第四种是对尚未有结果的争议擅自发表结论性、误导性意见。
第五种就是新类型的涉网络商业诋毁。有影响的案例当数腾讯公司和奇虎公司之间的不正当竞争纠纷系列案。在网络环境下，商业诋毁行为有了新的特点，突出地表现为：1、网络商业诋毁的技术性非常强。往往需要通过技术专家借助专业工具才能还原案件事实，这给普通公众了解案件真实情况带来了巨大障碍，也给法官的认定带来了困难。2、网络商业诋毁的证明非常难。在互联网环境中，被告用于诋毁竞争对手的工具是出于自己远程控制之下的软件或网站，这就使得被告可以随时操控这些软件或网站，使原告的证明难上加难。上面所列举的只是几类比较典型、普遍和突出性的，商业诋毁行为形形色色，实践中远不止包括以上几类。
一是主体要件。根据反法第十四条规定，商业诋毁行为实施的主体应当是具有竞争关系的经营者。对这个问题的认识争议不大。实践中存在争议的是对竞争关系的理解上。市场中的竞争关系包括广义和狭义。有意见认为主体可以作广义的理解。广义的竞争关系是指任何市场主体之间都存在竞争关系。有意见则认为应作狭义的理解。仅指生产相同商品或相似商品的经营者之间才存在竞争关系。笔者认为，原则上对商业诋毁行为主体的认定应以狭义为准。如果同一市场中的其他非竞争经营主体，或者不从事经营活动的公民个人出于嫉妒心理或者报复心理，实施了商业诋毁行为，则该行为虽然具备违法性，但并不属于反不正当竞争法调整的范畴，应通过其他法律对相关民事权益进行保护。否则易使反不正当竞争法的调整范围过大，丧失立法的本意。当然，这里所说的狭义不应是绝对狭义。对于从消费市场表面来看，经营者之间虽然不具有同业竞争关系，但如果竞争关系是隐性存在的，涉及到交易机会的获取问题，具体情况具体分析，也是可以认定存在竞争关系的。
二是主观、客观要件。主观方面：反法第十四条条文从字面上理解，并没有规定构成商业诋毁侵权行为需要满足主观上存在过错这一要件。有意见认为，认定商业诋毁行为成立与否关键在于认定客观上是否实施了侵权行为。主观过错无需分析。有意见则认为，商业诋毁亦属于一类民事侵权行为，实行无过错侵权认定需要法律作出明文规定，在法律没有明文规定的情况下，仍应按照一般侵权行为的构成要件进行分析。也就是需要满足主观过错这一要件。我们认为，分析商业诋毁行为是否成立，还是要从主客观相统一的要件上进行综合分析。竞争者实施了商业诋毁行为，本质目的还在于通过降低、损坏竞争对手的商业信誉，来达到提高自身竞争力，抢占市场份额的愿望。当然，关键还在于客观要件，因为认定是否存在主观过错，还是要从客观到主观的分析。客观方面：如上分析，实践中，商业诋毁行为的表现形式多种多样，一些直接的、直观的行为易于判断，有些行为比较隐蔽，则需要具体情况具体分析。客观要件上，虚假事实是核心内容。从条文的字面上来看，基础要件是所宣传的内容必须是虚假的。但实践中，一些案件对条文作了扩大化解释，即认为对虚伪事实的理解，不仅要审查相关信息的真实性，还要审查如果信息真实，但其宣传结果是否会使消费者对他人的商品产生一种虚假认识，由此来确定该宣传行为是否构成第十四条所称的不正当竞争行为。相关案例如福建高院审理的福建省福清大闽生物工程公司与福州南海岸生物工程公司因虚假宣传及商业诋毁引起的不正当竞争纠纷一案中，法院就认定，被告所发布的宣传信息虽然基本真实，但在宣传用语、比较项目、形式和内容等方面采取了不恰当的方式，在宣传效果上仍然是使消费者对他人商品产生“虚假”认识，易于引人误解，仍然构成第十四条规定的商业诋毁侵权行为。该案的处理思路，与上文论及的应对“虚伪事实”作宽泛理解的观点基础是一致的。
三是损害后果。通过实施商业诋毁行为，损害竞争者商誉和声誉，削弱竞争对手的市场竞争能力。
商业诋毁案件中被告的抗辩理由主要有以下几种：一是言论自由抗辩，如果不是公开的，大范围的散布，向国家机关，执法部门进行举报，只要大部分是事实，即不应认定构成商业诋毁。如在一些涉及食品、医疗器械等人身安全的行业，如果发现同行业的产品存在严重安全隐患，任何一家同行企业都有责任有义务向有关方面反映情况，这是社会责任。至于反映情况后是不是有结论，那应另当别论。二是主观善意抗辩。三是宣传内容真实度问题。处理这个问题时，并非简单的对宣传的内容中真实和虚假内容进行比例计算的问题，在审核上也无固定或者机械的标准。重点还是应当结合案件的具体情况，具体分析。
商业诋毁行为虽然是一种不正当竞争行为，但本质上仍然是一种民事侵权行为。按照《侵权责任法》的相关规定,承担责任的主要方式就是停止侵权、赔偿损失。实践中存在争议的是其他责任方式的适用。也就是能否适用经济责任以外的其他民事责任，如赔礼道歉，消除影响等。笔者认为，商业诋毁与其他知识产权侵权行为仍然存在一定的区别，与商标侵权等主要造成消费者混淆误认，挤占权利人市场份额存在区别，是对企业的商业信誉和商品声誉构成直接威胁和损害。而商业信誉和商品声誉是经营者通过长期经营所累积下来的，包含了经营者的智力付出和人力付出，具有人身权和财产权的双重属性，在侵权行为主观恶意明显，侵权后果严重的情况下，可以个案考虑适用赔礼道歉和消除影响的民事责任。本文之前提到的腾讯公司与奇虎公司的商业诋毁不正当竞争纠纷案件中。在认定被告构成商业诋毁的情况下，一审法院就判决被告除了赔偿原告经济损失外，还需要承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。该案已经最高法院二审维持原判，并入选了最高法院2014年知识产权案件年度报告。可见，商业诋毁案件中适用赔礼道歉等非经济民事责任已有成例。当然，赔礼道歉和消除影响不一定同时适用，视情而定，赔礼道歉的适用应更严格些。
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