“知假买假”、混淆可能性与商标功能
文/袁博 同济大学
每天早高峰的时候，地铁上人潮涌动，笔者注意到不少时髦职业女性都挎着各种名牌挎包上班出行。凭借职业经验，笔者发现，其中，很多属于假冒商品。而且，很多假包假的非常明显，并不需要专业的鉴别知识。很显然，很多消费者事实上在“知假买假”。
那么，在“知假买假”中，会涉及到商标侵权的问题吗？稍微懂点商标法的人都会给出肯定的回答。但是，往深了想，问题却并不简单。
众所周知，商标混淆理论是商标侵权判定的基础。作为商标侵权判定的基本标准，混淆可能性在各国商标法和国际公约中都有明确规定。美国的《兰哈姆法》将可能导致消费者混淆、误认或被蒙蔽作为构成商标侵权的充要条件。《欧共体商标条例》第8条和第9条规定，除在相同商品使用相同商标应推定混淆存在之外，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在混淆的可能，不应驳回商标注册申请或认定构成商标侵权。《与贸易有关的知识产权协定》第16条明确规定，商标所有权人有权阻止他人在交易过程中使用可能引起混淆的商标。[1]显然，混淆可能性作为基本的商标侵权标准，已经在世界范围内成为通行的模式。
指示商品或者服务的来源是商标最核心的功能。保护商标的关键在于防止他人通过使用和商标权人相混淆的商标欺骗消费者使其产生误认。侵权者的目的就在于掠取他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标商品的市场份额。与此同时，消费者也会受到蒙蔽，难以凭借以往的经验选购商品。[2]总之，是否可能导致消费者发生混淆，成为商标侵权的基本判断标准。[3]
但是，在“知假买假”中，销假者对消费者并不讳言所卖的是“仿品”“A货”，甚至直接说是“你懂的”，而消费者心照不宣，照样购买，因为假货的价格相对正品低的惊人。那么，在这一过程中，销假者并没有误导消费者，消费者也没有被“欺骗”从而误认商品来源，根本不存在“混淆可能性”，为何还会事关“商标侵权”呢？
笔者深入思考之后，总结出如下几个原因：
首先，商标法第一条规定，“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。不难看出，商标法实际上是要实现三个功能：第一，行政法意义上的“加强商标管理”；第二，民法意义上的“保护商标专用权”和“保护经营者的利益”；第三，经济法意义上的“保障消费者的利益”。因此，从第一条就可以看出，商标法并非一部简单的“私法”或者单纯的“公法”。无论是“侵权商标是否近似”、“是否容易引起混淆”，实质都是以消费者的认知为基准。但是，商标法除了保护消费者，还要保护商标权人的利益，因此，不造成消费者混淆并不是商标不侵权的充分条件。
其次，“知假买假”会造成“售后混淆”。售后混淆是从美国案例中发展起来的商标混淆理论，适用的范围主要是奢侈品类商品。售后混淆包括两种情形：第一种，消费者购买前并不知道某品牌，而是抱着试试看的心态购买所见到的假冒商品，如果所购买的商品质量平平，甚至粗制滥造，该消费者以后见到真正品牌的商品时，就不再购买，这样，假冒品牌就降低了消费者对正宗品牌的评价，使其商誉受损。[4]第二种情形又称为旁观者混淆，即消费者知道所购买的商品并非某种知名品牌，但消费者购买后，因为所购商品在外观和款式和知名品牌商品的近似导致实际购买者之外的人产生混淆从而对知名品牌的权利人造成损害。而知假买假，正属于售后混淆的第二种情形。显而易见，当那些高仿品一旦暴露出其质量不良的本质后，给不明真相的旁观者带来的观感，对于商标权人商品的美誉度而言，必然是一种难以弥补的隐性伤害。
最后，除了来源识别功能，商标还具有质量保障功能、广告宣传功能和身份彰显功能等其他功能。例如，身份彰显功能，是指通过商标的对外彰示，从而传递出商品所有者的经济收入、社会地位、职业身份等身份信息。而这种功能正是“知假买假”者所需要的。对很多低收入的消费者而言，无法承担动辄万元的奢侈品的消费，但是内心深处却渴望像拥有明星那样的衣物装饰，因此购买仿冒假货刚好成为解决这一矛盾的方法，这也解释了很多网店上的某某明星同款（多数实为假冒）衣物热销的原因。而对商标权人而言，“知假买假”却伤害了商标的身份彰显功能，原因是显而易见的：很多名牌奢侈品之所以可以保持高价，在于其消费群体定位于高收入群体，而一旦假货横行，到处都有真假难辨的同款，倾向于彰显身份的高收入群体必然会降低对相应商品的评价和消费概率，这显然大大不利于商标权人。例如，美国学者兰德斯和波斯纳在《知识产权法的经济结构》中曾举了一个经典的例子：假如Bowery街的一个花生零售商称自己是“劳斯莱斯”公司，光顾的消费者并不会认为自己在和劳斯莱斯进行交易，因此这种情形似乎看起来不应当认为他们构成商标侵权。但是，当消费过那家花生点的顾客在看到“劳斯莱斯”时，就会同时想到汽车和花生。劳斯莱斯品质优良、豪华尊贵的形象就会因此而被花生的形象所遮盖。[5]
沉思完毕，笔者终于明白了商标法中判定商标侵权标准第五十七条的深意。
商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
……。
笔者以前一度不明白第（一）项中构成商标侵权的条件，为何不像第（二）项那样包括“容易导致混淆”，现在看来，第（一）项的功能之一，可能正是为了规制“知假买假”的情形。换言之，对于此种情形，构成商标侵权，根本不需要判断是否产生“混淆”。
（本文仅代表作者个人观点）
[1]彭学龙：《商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善》，载《法学》2008年第5期。
[2]彭学龙：《商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善》，载《法学》2008年第5期。
[3]邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，载《电子知识产权》2007年第10期。
[4]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年出版，第87页。
[5]孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第464-465页。
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