小议知识产权保护方法的“跨类”
作者：袁博 同济大学
在知识产权领域中，存在这样一类特殊的产品，即以产品为载体存在两种以上的知识产权：例如，当附着于产品上的外部设计满足独创性的条件时，可以构成著作权意义上的作品；当外部设计满足识别性的条件时，又可以构成商标法意义上的标识；当外部设计满足专利条件时，又可申请外观设计专利；当外部设计经过长期营销使得消费者熟知产品来源时，还可能构成反不正当竞争法意义上的知名商品的特有装潢。可见，当满足一定条件时，同一载体上可能同时存在专利权、著作权、商标权等多种权益。
对“知识产权选择原则”的评判
对于这样多种权利存在的状态，有一种观点认为，当某一客体可以同时满足不同种类的知识产权的法律保护时，权利人只能选择其中一种保护形式，法律不允许权利人同时获得多项权利的保护。这种观点的基础来自“知识产权选择原则”，一般认为源自美国最高法院审理的寇特诉莫里克（Coats v. Merrick）案，基本要义是防止对权利的双重或多重保护。
不难看出，这种观点忽视了不同类型的知识产权各有其不同的客体，相互之间并无交叉。比如，就一张由图案和文字组成的标贴而言，外观设计保护的是带有相同或近似的图案和文字组合的标贴产品设计；著作权保护的是图案线条走向和文字组合所形成的抽象作品；商标法保护的是图文标识与商品来源之间的联系；反不正当竞争法保护的是图文装潢与商品来源之间的联系。可以看出，外观设计专利权、著作权、商标权和知名商品的特有装潢的保护客体是泾渭分明的。既然权利是基于不同的客体而产生，就不存在对权利的重复保护问题。
从法律规定上，我国现行的知识产权法中的外观设计、作品和商标的权利终止都有法定条件，但是，其中并没有规定同一载体上的知识产权之间会因为一种失效而导致其他类型的知识产权也同步失效。以下针对不同情形具体展开分析。
从商标权到版权
实践中，越来越多的商标权人开始实施一种新的商标保护策略——“商标版权化”保护。具体而言，就是在援引商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定时主张自己的在先注册的商标标识享有著作权。此类案件在近年大量发生于商标异议复审行政纠纷案件中，日渐引起业内关注。
已经生效的多个判决表明，只要符合作品最低的独创性要求，商标标识就可以构成作品。但是，必须指出，即使同为作品，不同作品之间的独创性仍然有高低之分。这种区分，对于该作品用于商业领域时所受到的保护范围，具有决定性影响。
1、对于独创性较低的商标标识而言，必须与其构成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作权。对于独创性较低的商标标识，排除其作品构成中属于公有领域的元素或者造型方式，剩下的才属于受到著作权法保护的独创性成分。由于独创性要素在独创性较低的商标标识中含量较少，因而除非绝大部分复制使用，否则难以认定构成侵权。
2、对于独创性较高的商标标识而言，只要实质相似也可能构成侵害在先著作权。如果作品的独创性较高，则保护范围较大，不仅保护相同，也保护相近似。这一点与商标权的保护范围类似。商标法理论认为，商标权的范围具有弹性。商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电池越强，光照的范围也就越亮，商标的保护范围也应当越强。同样的道理，在著作权案件中，作品的独创性越强，受到的保护也应当越强。[1]
从专利权到版权
此类的典型问题是外观设计图案如果本身还构成作品，在外观设计专利失效后，其作品是否也同时进入公有领域的问题。对此，笔者认为，答案是否定的。具体来说，对于一项失效的外观设计，可以认为在专利法的意义上，它已经进入了公有领域；但是，如果外观设计同时还构成著作权意义上的作品，而作品的保护还未到期，那么这项外观设计构成的作品就没有进入著作权法意义上的公有领域，由此产生的直接影响是：由于权利载体的不可分割性，社会公众即使在专利法领域内也不能自由地应用失效的外观设计，从而使得外观设计在实质上没有进入公有领域。由以上的分析不难看出，一项失效的外观设计要进入公有领域，必须还要满足一个条件：外观设计权利载体上没有附着其他类型的权利或者附着的权利均已失效。
持“知识产权选择原则”论的人担心，失效外观设计如未能按期进入公有领域，会使专利法有关外观设计保护期限的规定形同虚设，同时也使竞争者自由复制失效专利的权利无法实现。其实，这种担心是多余的。这是因为，绝大部分的外观设计并不都同时能满足“独创性”的高度构成作品，因而在失效后基本都按时进入公有领域。
失效外观设计要获得著作权法保护，就必须具备构成作品的条件。而要构成作品，必须要满足独创性的要求。首先要达到一定的创作高度。外观设计所构成的作品，大多是实用艺术作品，而构成实用艺术作品要达到一定的创作高度。[2]其次要排除唯一性表达的情形。一件作品如果在表达形式上是唯一的，那么无论是否具有独创性都将被排除于著作权法的保护范围。[3]对于外观设计而言，就是其构成的作品不能是由外观设计的功能或外形所唯一决定的。总之，只要外观设计是由设计人独立创作、具备一定的创作高度、且不是由外观设计产品的功能或外形决定的唯一表达，就可以使外观设计在失效后并不必然进入公有领域。
从专利权到知名商品特有装潢
在实践中，很多企业精心设计的外观设计好不容易申请了专利，却往往容易因为专利到期而导致外观设计专利失效。但是，如果企业注意在营销中不断突出、强化外观设计，通过大量的商业宣传和营销，就可能使得相应产品外观成为“知名商品的特有装潢”，那么，在外观设计专利失效后，权利人同样可以凭借反不正当竞争法维护自己产品免于被其他竞争者模仿的纠纷。
例如，最高人民法院在“晨光笔特有装潢”不正当竞争案[（2010）民提字第16号]中认为，外观设计终止后，如果该外观设计构成知名商品特有包装、装潢的，不影响权利人取得反不正当竞争法的保护。
值得注意的是，商品外观形状构成的特有装潢与文字图案构成的特有装潢在表现形式上明显不同，这决定了它们在获得知名商品特有装潢保护的条件上存在相应的差异。对于文字图案装潢而言，由于它们在商品上的位置以及外在特征与商标在外部形态上基本相似，而外部形态上的相似会带来功能上的一致，除文字图案因为通用性、描述性或者其他原因缺乏显著性外，消费者一般会将该文字图案装潢与商品来源和生产者联系到一起，从而使得该文字图案装潢起到却别商品来源的作用从而构成知名商品的特有装潢。对于商品外观形状构造装潢而言，由于形状构造与商品密不可分，形状构造构成商品的组成部分，因而消费者一般不会将其与商品来源和生产者联系在一起，即使该形状构造的商品已经成为知名商品，除非形状构造已经获得了足够大的显著性以至于获得了类似于驰名立体商标的效果。因此，对于形状构造类装潢而言，不能基于使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就当然认为该种形状构造已经起到了区别商品来源地作用，更不能仅凭使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就推定该种形状构造属于知名商品的特有装潢。商品外观形状构造获得知名商品特有装潢保护，必须具有比文字图案装潢具有更为苛刻的条件。
最高人民法院在相关案件中曾指出，商品外观形状构造获得知名商品特有装潢保护的条件，即至少包括：该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征；通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。换言之，商品外观形状构造要获得知名商品特有装潢的保护，仅仅具有新颖性和独特性并对消费者产生了吸引力是不够的，它还必须能够起到区别商品来源的作用。（本文仅代表作者个人观点）
[1]车红蕾：《商标标志的著作权与商标权冲突证伪》，载《人民法院报》2013年1月20日版。
[2]参见最高人民法院公报案例：2008沪二中民五（知）初字第187号案。
[3]李伟文：《论著作权客体之独创性》，载《法学评论》2000年第1期。
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