编前语

网易与华多案一审结果已受到知识产权界的瞩目。本案涉及诸多游戏领域案件热点话题，也反映出当下游戏产业和直播行业的利益碰撞。’广东高院选择在4·26这天直播本案的二审，也是期望产业关注司法实践。我们将继续跟进本案进展。

4月26日，广东省高级人民法院对网易诉华多公司“梦幻西游”直播画面侵犯著作权及不正当竞争一案进行二审开庭。经过法庭调查和法庭辩论，网易公司一方不同意调解，法院宣布休庭。

案件名称：

侵害著作权及不正当竞争纠纷

审理法院：

广东省高级人民法院

主审法官：

审判长：王晓明；审判员：欧丽华、叶丹；

法官助理：陈中山

书记员：郭少妍、陈颖

上诉人（原审被告）：

广州华多网络科技有限公司

上诉人（原审原告）：

广州网易计算机系统有限公司

本案一审判决由广州知识产权法院于2017年11月13日作出，判决被告华多公司停止通过网络传播《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿原告经济损失2000万元。网易公司、华多公司均不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。

一审回顾

案情简介

网易公司向广州知识产权法院提起诉讼，主张其拥有“梦幻西游2”的计算机软件著作权，且游戏全部人物、场景、道具形象属美术作品，游戏过程中的音乐属音乐作品，游戏的剧情设计、解读说明、活动方案属文字作品，游戏运行过程呈现的连续画面属以类似摄制电影创作方法创作的作品，网易公司享有上述作品权利。网易公司指控华多公司经营的YY直播网站和YY语音客户端上进行“梦幻西游”游戏内容直播、录播或者转播服务。华多公司提供游戏直播的工具和平台，以利益分成的方式召集、签约主播进行该款游戏内容直播，并以此牟利，侵害了网易公司的著作权。同时，华多公司利用网易公司关于该款游戏的市场竞争优势为其带来利益，构成不正当竞争。

网易公司诉讼请求为：1.华多公司停止通过非法代码注入客户端或者动态截取屏幕内容等方式录制和抓取“梦幻西游”游戏内容之侵害著作权行为和不正当竞争的行为。2.华多公司停止通过YY游戏直播网站（现已更名为虎牙直播）或YY语音客户端等平台，以直播、录播、转播等任何方式传播“梦幻西游”游戏内容之侵害著作权行为和不正当竞争的行为。3.华多公司赔偿网易公司经济损失及合理费用共10000万元。4.华多公司连续三十日在网易网站（www.163.com）、YY直播以及游戏直播网站（www.yy.com；yy.tv）、新浪网站（www.sina.com）、腾讯网站（www.qq.com）等网站首页发布道歉声明，向网易公司赔礼道歉。

广州知识产权法院认为，“梦幻西游”创作过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多种手段，与“摄制电影”的方法类似。尽管游戏连续画面是用户参与互动的呈现结果，但仍可将游戏整体画面认定为类电影作品。网易公司主张其享有涉案游戏计算机软件著作权，有版权登记证书、博冠公司的授权文书等证据予以证实，华多公司无相反证据足以推翻，应予认定。故涉案游戏运行呈现画面形成的类电影作品之著作权为网易公司所享有。根据网易公司提交的公证书等证据，足以证明华多公司经营的信息网络直播平台（www.yy.com,www.yy.tv，www.huya.com）上有直播“梦幻西游2”网络游戏过程的信息流。而且，根据该网站关于主播人员利益分成体系、直播节目预告，以及对“梦幻西游”游戏主播人员排行和点评、推荐等证据，足以证明该网站上的“梦幻西游”直播并非游戏用户利用该网络平台的单方行为，也并非华多公司不知晓的直播行为，而是华多公司开设直播窗口、组织主播人员在其网站中进行游戏直播。这种行为侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品所享有的“其他权利”，属于著作权法第四十七条第（十一）项规定的“其他侵犯著作权的行为”，应承担侵权责任。至于网易公司另指控华多公司录播、转播等行为，证据不充分，不予支持。关于赔偿数额，因侵权导致的网易公司损失或者华多公司的获益均无直接的、充分的证据予以证实，故参考华多公司游戏直播业务获益及涉案游戏播放热度进行酌定。

该院判决：一、从该判决发生法律效力之日起，华多公司停止通过信息网络传播电子游戏《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面；二、从该判决发生法律效力之日十日内，华多公司赔偿网易公司经济损失2000万元；三、驳回网易公司的其他诉讼请求。一审案件受理费541800元，由网易公司负担216720元，华多公司负担325080元。

点击查看一审判决书：《梦幻西游2》直播侵权案判决书全文 | word版

网易公司、华多公司均不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。

（声明：以下内容根据广东高院网络直播整理，不是法庭记录，不具备任何法律效力，请酌情参考。）

上诉理由

【网易公司上诉理由】

1.撤销一审判决第（二）项，依法改判被上诉人华多公司赔偿网易公司经济损失及合理开支共计一亿元。

2.撤销一审判决第（三）项，依法改判华多公司应连续30天在网易官网、YY直播官网等网站发布道歉声明，消除因侵权给上诉人造成的不利影响。

3.判决本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。

除以上三项上诉请求外，网易公司补充：华多公司行为应认定为侵权。即使法院认为其不构成著作权侵权，也应考虑构成不正当竞争，请法院查明。

【事实和理由】

1. 一审判决不应以2013、2014年两年作为判赔额的计算期间，应涵盖所有的侵权时段，以侵权行为开始之日起（2011年10月）至停止侵权之日止共计六年时间作为本案判赔额的计算期间。本案权利人积极维权阻却了诉讼时效。

2. 一审法院将侵权的利润作为侵权所得，应当以全部的侵权收入作为判赔的依据，上诉人1亿元的主张应该全部支持。

（1）违法所得应当是侵权行为的直接收入，而不是扣除侵权成本后的利润

（2）一审法院认定的侵权利润2000万，结合被告的侵权时间和利润率，得出实际数字已经超出了上诉人主张的1亿元。上诉人认为一审在时间方面的计算有误

（3）参考同级别游戏直播授权费有事实依据

赔礼道歉或公开声明等方式消除影响。被上诉人在上诉人发送函件后变本加厉，并在官网发布公开信煽动玩家对立，仅停止直播不足以消除影响。

【华多公司答辩】

请求驳回网易的全部上诉请求。

1. 本案没有任何证据证明涉案画面构成受著作权法保护的作品。也无证据证明原审被告侵犯相关权利。故侵权不成立，谈不上赔偿问题。

2. 假设侵权成立，原审判赔额极不合理。原审判决没有考虑到玩家在游戏中的贡献、实施直播的成本、其他游戏占华多公司的相关份额。上诉人提及其参考相关许可费判决合理，然而事实上现在没有任何许可是游戏画面的许可，而仅仅是赛事的许可。二者截然不同。

3.关于消除影响。本案属于新领域案件，网易行为也存在不合理和涉嫌不正当竞争之处，华多公司向广大玩家沟通情况不构成侵权行为，即便构成也应当铃另行提起诉讼要求消除影响。

【华多上诉理由】

1. 请求改判，驳回网易全部诉讼请求或发回重审。

2. 一二审诉讼费用由网易公司承担。

【事实和理由】

1. 法律对游戏画面直播著作权无明确规定，一审法院应全面考察产业平衡、利益平衡、潜在影响作出审慎判决。网易公司是在技术发展之后才在相关用户协议里面规定与网络直播画面有关的条款，将技术发展的红利强制归其所有，是权利滥用。

2. 网易上诉并非“梦幻西游”或“梦幻西游2”游戏软件著作权人，无权主张任何权益，博冠公司是在提起诉讼后追认授权给网易公司，而形成权的时间、内容、方式、效果均需法律规定，故这种追认授权应予驳回。

3. 认定类电作品没有任何法律依据，有悖著作权利益平衡原则。根据著作权法规定，类电作品需要有固定性、独创性的要求，而游戏画面直播没有固定性，随着创造播出，不符合固定在某一介质的要求。原审法院没有考虑到网络游戏直播对网络游戏的促进作用，突破性解释法律是错误的。

4. 假定网络游戏直播画面构成作品，其独创性应归于主要权利人即玩家而非网易公司。网易公司对游戏素材享有著作权，但连续画面的产生由玩家操作完成，玩家操作起了决定性作用。即便玩家和网易公司共同权利人，直播平台根据玩家授权也符合法律规定。

5.假设梦幻西游画面构成作品，也仅有一小部分构成作品，原审法院并未考察主播直播的内容是否是有著作权的内容，查明事实不清。

6.一审法院认定华多公司侵害网易公司“其他权利”，适用其他权利同样应考虑利益平衡、市场状况。

7. 一审法院突破作品类型和权利类型认定，而原审被告合理使用抗辩不成立，“定向突破”难谓公平。最高院司法政策明文规定了合理使用四要件法，华多公司平台上的主播直播梦幻西游游戏是社交性表达和自我展现，属于转换性使用，没有不合理损害网易公司权利，反而促进了网易游戏直播产业的发展。

8. 一审判赔数额畸高

9. 原审程序不当，应予纠正。

【网易公司答辩】

1. 授权没有问题

2. 连续游戏画面符合类电作品的制作和表现形式，游戏制作的策划、美术、软件三个过程，内容存储在电脑客户端的介质上，带有一系列伴音的连续动态画面。司法实践中，奇迹MU案、武汉主播挖角案、太极熊猫案等都对网络游戏动态画面作出类电影作品的认定，而近期北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》中2.14条，也提到“运行网络游戏产生的连续动态游戏画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。”

3.  玩家创造性问题：玩家所呈现的所有画面都属于网易公司在先已开发完毕，玩家只能在既定规则下来玩，触发了开发者早已设定好的内容，对游戏画面不具有任何权利。游戏直播是以游戏为基础的直播行为，如果没有游戏，不存在游戏直播这一品类。华多公司没有证据证明用户或主播在直播梦幻西游时具有独创性。

4.一审法院认定整体构成类电影作品正确。侵权内容上，梦幻西游的连续动态画面整体构成类电影作品，区分非独创性内容不符合著作权法对类电影作品保护的本意；侵权行为上，华多公司开通梦幻西游直播渠道并招募主播牟利，并没有对直播画面进行任何限制和区分，可以是任何游戏画面，全部呈现，并非分割或部分呈现，整体侵权整体保护；游戏交互性上，确实存在一定的交互性，但存在于游戏中的聊天功能，该界面是独立的，并不在于本案涉及的游戏连续画面之中；此外，团战等游戏中的战斗是游戏的一部分，不属于公有领域。

5. 华多公司不构成合理使用：被诉行为不符合合理使用著作权法22列举+封闭的法律规定；被诉行为不符合合理使用的理论基础，彻头彻尾的商业行为，独创性较高，完全性使用，游戏直播和游戏产业具有替代作用。北京高院著作权审理指南9.25条“网络服务提供者未经许可通过网络同步转播作品，著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。”说明该行为属于侵权行为不属于合理使用。

6. 一审法院不应以毛利润作为违法所得，错误认定侵权赔偿的时段，导致数额过低。

最后，不存在程序问题。

另外，华多公司所称游戏直播产业状况和利益平衡，其实只考虑到了平台方的利益，忽略了社会整体利益。不能因为“新”而不需要授权，可参考05-06年的网络视频产业，需要规制才能有序发展，游戏直播市场同样如此。

争议焦点

法庭根据昨天庭前会议双方二审新提交证据质证、上诉理由和答辩意见，双方有以下四个争议焦点：

一、网易公司是否有权提起本案诉讼主张权利？

二、涉案电子游戏连续画面是否构成作品，若构成作品属于哪种作品类型，若不构成作品，华多公司涉案行为是否构成不正当竞争？涉案电子游戏画面是否具有独创性而成为新的作品？

三、华多公司涉案行为是否构成合理使用，若不构成合理事由，华多公司涉案行为是否构成著作权侵权，具体侵害哪种权利？

四、若华多公司构成侵害著作权行为，其应承担什么侵权责任，一审判赔数额是否合理合法？

【法庭调查】

一、网易公司是否有权提起本案诉讼主张权利？

网易公司表示，网络游戏迭代，用户是承继的，用梦幻西游指代两个游戏。在本案中，要求保护梦幻西游连续游戏画面构成类电影作品，华东公司在组织开设招募主播对梦幻西游游戏进行直播，侵犯了其权利。

对于华多公司对权属方面的质疑，网易公司表示，网易与博冠是关联公司，网易在纳斯达克上司，涉案游戏出品（著作权人）是博冠公司，运营是网易公司。博冠公司将著作权所有财产性权利授权给网易公司。虽然关于影视改编的著作财产权由网易授权博冠公司向第三方唐人影视许可，但是本案涉及的类电影作品是游戏本身的游戏画面，属于网易公司享有。

二、涉案电子游戏连续画面是否构成作品，若构成作品属于哪种作品类型，若不构成作品，华多公司涉案行为是否构成不正当竞争？涉案电子游戏画面是否具有独创性而成为新的作品？

法官提请网易公司明确，主张华多公司侵权指向的对象，是游戏本身呈现的连续画面，还是游戏直播呈现的画面，对何者享有著作权。

网易公司表示，首先主张游戏运行时连续画面的保护，但华多公司的行为是直播过程中是没有区别的，主播在直播的过程中产生的画面是将游戏画面同步放置在直播画面中，同步向不特定观众呈现。

对此，法庭准许网易公司对三个视频进行现场演示。

第一个视频是（网易）用户玩游戏中呈现的画面。画面中有各种对话、场景、音乐、道具等，各种元素均是网络游戏投资大量人力物力研发的。无论是形式还是画面都构成类电影作品。

第二个视频是（华多）主播在直播时候如何将画面通过直播软件向外呈现。一审补充证据显示，在主播直播时，可以选择品类，梦幻西游位列其中。不管是画质选择，还是直播模式，（全屏直播、截图窗口、选定窗口），华多公司专门为直播打造，尤其是选定窗口模式完全同步、毫无区别在直播平台向不特定公众呈现游戏画面内容。

第三个视频是从用户角度看直播时看到的画面。公证显示，用户登录YY.COM进入梦幻西游直播专区，用户看到的画面只有一个，没有适当引用，显示的主要区域是侵犯网易公司的类电影作品画面。而聊天界面可类比弹幕，不是本案主张的作品。

“

玩家所有操作都是预设内容

”

网易公司明确，如果法院不认为构成著作权侵权，也符合反法第二条规制的内容。网易公司表示，在梦幻西游的剧情中，直播中产生的任何画面，都是只有用户之间的聊天界面的内容不是上诉人主张的权利，但是不影响后面连续画面的形成。

法官询问：游戏呈现的画面是否都在预设范围内，有没有开放性的地方给用户创造的地方，包括对战中？对此网易回应，玩家如何选择技能效果是自主的，但是技能的结果和所有的环节是预设的。为了战斗的结果平衡已经由QA部门演练数千万次。玩家得到的只是预设结果之一。

“

海市蜃楼中的海市蜃楼

奇迹MU结果不适用本案

”

华多公司表示，直播中的很多内容是很多玩家演绎的游戏方法，互动和交流中体现的吸引人的内容。玩家的独创性是基于游戏相关的界面、程序组合出有吸引力的内容给别人看。

对直播内容，华多公司表示，直播中主要呈现的绝大多数内容，是主播去向他人展示具有独创性的玩法。比如家居布置，如何摆放、设置、社区交流等，是主线剧情所无法涵盖的，玩家是在一个具有开放性的空间里，不是单纯的聊天，而是主播与玩家的交流。这与类电作品完全不同，玩游戏的过程中涉及情节的内容其实是很少的，在这个开放性平台里，用户可以做任何想做的事。

华多公司表示，类电作品定义中强调类似电影“摄制方法”创作的作品，游戏直播画面不存在摄制。而玩家在玩游戏的过程中，画面依玩家操作随放随播，不存在固定在“一定介质上”，不具有固定性。游戏连续画面构成作品没有法律规定，本身已极为牵强，网易认为游戏直播画面构成游戏连续画面的衍生更为牵强，是海市蜃楼的海市蜃楼。

游戏厂商已经从游戏运营中获取巨额利益，游戏直播可以促进游戏产业，直播的价值来源于主播，不应当划归游戏厂商。

华多公司表示，奇迹MU案不适用本案：网络连续画面只有一小部分是有独创性的。奇迹MU案解决的是换皮的问题，有无独创性表达的内容都一起抄了，所以用类电影作品整体保护。而本案中必须清晰指明那些属于独创性的内容。将直播游戏画面归类为类电作品将损害公众利益，包括损害创新，不公平攫取玩家创造的价值，阻碍社会公平交流，损害法律的确定性和稳定性。

网络游戏画面跟直播画面是完全不同的，必须要考虑直播画面的独创性。

故，不构成著作权的问题，就不涉及反不正当竞争法，反法的适用应当具有谦抑性。

三、华多公司涉案行为是否构成合理使用，若不构成合理事由，华多公司涉案行为是否构成著作权侵权，具体侵害哪种权利？

在回答法庭询问时，网易公司表示，其对梦幻西游用户协议/玩家说明中，是有游戏画面使用条款的，但不是一开始就有的，因为技术在不断发展。华多公司表示，其与玩家的关系是华多公司提供平台，有排名行为，是一种社区运营，在没有直播市场的时候要鼓励。至于主播收入来源主要来自观众打赏，平台按比例分成，观众向平台购买打赏道具，其与平台具有合同关系，包括软件注册协议、直播协议等。

“

专家辅助人出庭

直播对网游，促进还是替代

”

之后，法官允许华多公司和网易公司专家辅助人分别出庭。

华多公司的专家辅助人表示，游戏和直播之间是互补关系，直播促进网络游戏的发展，不能把游戏直播所创造的价值全部归于游戏厂商。而网易方的专家辅助人表示游戏和直播之间存在是替代关系，其促进作用仅体现在游戏早期推广时的渠道，不存在资产专用性、巨额投资或沉没成本等要素。

两位专家辅助人分别接受了双方当事人的询问，并发表了各自的意见。

对于赔偿数额，网易公司表示，对方的财报有故意夸大成本支出，却得出亏损结果，财报不可信。应以全部侵权数额作为赔偿数额。华多公司表示，一审法院将游戏收入作为计算依据，没有减去游戏、营利、成本的因素。

【法庭辩论阶段】

在法庭辩论阶段，双方分别发表了自己的观点，展开了激烈交锋。

网易公司表示

1.权属问题不再赘述

2.连续画面是否构成作品，涉案电子游戏画面是否构成作品，构成什么作品。每一个画面角色玩法都在网易的预设下，并将其固定在客户端程序中，不存在没有固定的问题，且完全符合连续画面。北京高院刚出的著作权审理指南也明确规定可以构成类电影作品。至于直播画面是否具有独创性，我们认为主播只是在预设下呈现画面，用户看游戏的内容也没有变化。主播也是用户之一，没有创造任何独创性内容。直播的过程中主播没有独创性，顶多是类电影画面的播放员，给不特定用户重现。是否构成不正当竞争不赘述。

是否构成合理使用，没有法律、事实、理论基础。不属于任何法律规定的合理使用行为；纯粹商业行为获利巨大，平台方而不是主播，平台方就是赤裸裸追求商业目的；在主屏幕上呈现，完全性的使用；利益损害：大量广告，网易直播平台；侵权恶劣性：长达六年，拒不停止。不管三部验证法或四要素法，涉案侵权行为不适用。

华多侵犯的一审法院认定的信息网络的传播行为，认为侵犯了“其他权利”是正确的。北京高院著作权审判指南适用其他权利有条件的，9.25条“网络服务提供者未经许可通过网络同步转播作品，著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。”这表明北京高院也认可网络同步转播（即直播）就是侵权而不是合理使用，构成著作权法第17项其他权利的侵犯。

关于承担责任。要求对方赔偿，消除影响（侵权时长很长屡禁不止，鼓动玩家抗争，造成严重社会影响，可以赔礼道歉或公开声明。）

华多公司表示

第一，网易公司的权属证据，都是后补的追授权。第二，关于作品类型，北京高院指南里说的是如果构成作品要件，才构成作品。随玩随播没有固定性。奇迹MU案考虑的是换皮游戏，没有涵盖网络游戏直播画面侵权的认定。网络游戏直播是脱离主线、副本、情节的，展现的是社交需求，且具有独创性。 

利益均衡：竞争行为是此消彼长的，网易并无证据证明。且网易CC挖YY的公会主播，本身也涉及不正当竞争行为。

合理使用：四要素法是最高院司法政策中明确规定的。1.使用目的-有商业性，但是不是为了攫取网易享有的相同的利益，有本质区别。2. 作品性质-明显不同。3. 数量和质量-相关的对比显示仅占很小的部分。4. 没有损害网游公司的核心利益。通过运营得到相应收入，通过直播产生的增量可以弥补，不是不合理的损害。

综上，本案中核心考虑的因素，玩家、平台、游戏厂商的利益如何平衡，和影视作品单单播放带来的利益不一样。

“

分歧：合理使用

”

对上述观点，网易公司补充到，合理使用的适当引用的比例，应当指作品内容占它自己作品的比例，而不是我的作品的比例。而华多公司反驳称，合理使用引用比例，要区分的是对原作品的引用比例，直播时如果只放操作的动作，没有人去看，必须配上口述作品等才能得到较好呈现。并不是画面大，所占的比例就大。 

结束

法庭辩论阶段结束后，网易公司表示不调解，华多公司表示可以考虑调解。鉴于一方不参加调解，法庭宣布庭审结束，待决定是否另行开庭。

 （声明：以上内容根据广东高院网络直播整理，不是法庭记录，不具备任何法律效力，非庭审全貌，请酌情参考。）

整理自中国庭审公开网，点击阅读原文回看庭审直播。