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前不久，曾引起社会广泛关注的“项某与彭某著作权侵权纠纷案”（以下简称“醉荷”案）入选了2017年度北京市法院知识产权司法保护“十大案例”。其典型意义有二：在上一期的推文中我们探讨了第一点，即有关涉外知识产权侵权纠纷法律适用的问题（点击查看：从“醉荷”案看涉外知识产权侵权纠纷的法律适用）；在本期中，我们来探究第二点，即有关美术作品临摹行为法律定性的问题。
在“醉荷”案中，原审被告彭某主张其作品《荷中仙》系临摹作品，其行为属临摹行为，而非著作权法意义上的复制行为，进而据此认为其不构成侵权。本案终审法院最终认定了彭某作品《荷中仙》构成了对原审原告项某《醉荷》的复制，从而判定侵权成立。本案法院最终的说理极具启示意义，强调了临摹行为的性质应视具体的情况做出研判。
什么是临摹？
现代我们所称的临摹通常是采一种广义的说法，即按照原作仿制书法和绘画作品的过程。单看临摹一词，实际上是个复合词汇。“临”是指照着原作写或画；“摹”是指用薄纸（绢）蒙在原作上面写或画。宋代黄伯思《东观馀论·论临摹二法》中写道：“临谓置纸在旁，观其大小、浓淡、形势而学之，若临渊之临。摹谓以薄纸覆上，随其曲折婉转用笔曰摹。”《丹铅总录》引岳珂语称：“临摹两法本不同。摹帖如梓人作室，梁栌欀桷，虽具准绳，而缔创既成，气象自有工拙；临帖如双鹄并翔，青犬浮云，浩荡万里，各随所至而息。”从比照原作，一笔一画勾勒到无须原作在侧，仅凭记忆与感觉而“意临”，临摹的具体表现形式十分多样，这也就导致了相应纠纷中事实认定的困难与法律适用的复杂。同时，临摹优秀作品几乎是每一个美术职业者成长中所必须经历的过程，它对一个画家的成长有着巨大的作用，这也就使得相应问题具有强烈的现实意义，需要我们去认真思考、妥善解决。
临摹作品的独创性判断
法律规定
临摹行为是否构成创作，是一个老生常谈的话题了。2001年修改之前的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十二条规定：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”第五十二条规定：“本著作权法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”由此不难发现，2001年修法之前，我国法院是将临摹作为复制的一种具体形式进行理解的，但在一定范围内也允许临摹作为合理使用的一种具体形式而存在。2001年修改后的《著作权法》第十条规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”在这里，新法将临摹从复制的具体形式中拿了出去，原因即在于很多人认为临摹行为不同于复制行为，其中具有创作的成分。
问题探讨
临摹行为是否构成创作、临摹作品是否能称之为作品、临摹行为是否等同于复制行为？这一系列问题的核心，其实就在于对临摹作品的独创性判断。长期以来，围绕着该问题，一直存在四种声音。
第一种观点认为，临摹者所依据的是作为表现手段的技艺而不是自己的设计和安排，临摹是复制，而非创作行为。（参见刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2009年版）临摹的本义，就是产生摹本的行为，逻辑上不存在创作性的临摹的概念，临摹仍然是一种复制行为。（参见冯晓青：《知识产权》，中国政法大学出版社，2008年版）
第二种观点认为，临摹作品实际上是一种“演绎作品”，其依托于原作的一部分艺术表达，但由于人的主观意识活动，导致最终的作品势必与原作有所不同。因此，临摹作品作者可对其临摹品在原作基础上表现出独创性的部分享有著作权。
第三种观点认为，任何对艺术作品的临摹都是主观性的创造性摹仿，而著作权中对作品的所谓“独创性(或原创性)”要求是极低的，临摹品应视为己具备了最低限度的独创性。因而临摹作品应该具有完全的著作权，其著作权也应基于作品的完成自动产生。（参见郑淑霞：《临摹品的著作权问题探析》，《知识经济》2007年12月刊）持这种观点的人认为，临摹是一种主观意识积极参与下的活动。在临摹的过程中，作者会不可避免地融入自己的思想与情感。这种思想与情感可以是十分细微的，甚至是难以察觉的，但著作权法律并不苛求独创性程度的大小，所以临摹作品应有完整的著作权。同时，美术作品有其特殊性，不能像专利那样，清清楚楚地写出创新点和权利要求，因此像第二种观点是不切实际的。
除此之外，部分持此观点的人还认为，很多临摹作品蕴藏着作者高深的艺术技法，因此临摹作品应受《著作权法》保护。但事实上，这种观点是对《著作权法》的误读，作品能够受到《著作权法》保护的核心是独创性，高超的技艺不能成为使某件艺术作品成为著作权法保护对象的理由。当然，临摹本身作为一种艺术手法能否成为知识产权保护的客体是存在讨论空间的，但这已经是另一个问题了。
第四种观点认为，对于临摹行为是否构成复制行为要依具体事实来判断。这种观点强调临摹行为是一种事实行为，法律对其评价具有强烈的不确定性。引用“醉荷”案终审法院的说理：“这一立法变化（指2001年修法将临摹从复制行为的具体形式中删去）本身并非意味着法律认为临摹不是复制，而是因为临摹的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，亦有可能为改编，必须区别对待，不能都认为是复制。因此，某一种临摹是属于复制还是其他行为，应该根据其是否增加了独创性的表达还是单纯再现了原作品或者保留了原作品的基本表达来判断。”
笔者赞同最后的观点，临摹行为的具体表现形式是十分多样且复杂的。像“意临”，并不要求作品的酷似，而是追求神似，摆脱形似上的羁绊，这种情况下，最终作品形式上势必会与原作有很大不同。但像“对临”作品很有可能与原作十分相似。因此，对临摹的具体情况不加区分地认定独创性是不可取的。对于观点二和三，实际上很难成立，因为临摹者在主观目的是保持与原作品的一致，即使一件书画临摹品的完成是临摹者的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，但是此种选择、取舍、安排、设计的目的是在众多可选择的表达空间里选择与原作品一致的形式，这种选择、取舍、安排、设计的行为恰恰不体现作者自己的创造，而是体现原作品作者的创造。（参见潘天怡：《以独创性为标准判断临摹作品的著作权法保护》，《贵州大学学报（社会科学版）》2012年9月刊）
临摹行为可能造成的法律后果
对于临摹行为是否会构成著作权侵权，我们要着重把握以下几点：首先，要看原作品是否还在《著作权法》的保护期限之内。如果原作品已经超出了《著作权法》的保护期限，那么临摹行为一般情况下不会涉及著作权侵权。其次，要看涉案临摹行为是否属于“合理使用”的范畴，对此，《著作权法》规定了12种情形，如“为了个人学习、研究或者欣赏”、“为学校课堂教学或者科学研究”等。需要注意的是，即使临摹行为构成了“合理使用”，行为人仍应注意指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯原作品著作权人享有的其他权利。第三，如非前两种情况，就需要具体行为具体分析了。
附“醉荷”案终审判决中关于“彭某的涉案临摹行为是否属于《著作权法》上的复制行为”部分的说理：
《著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。该条文采列举加“等方式”的立法模式，表明复制权所控制的复制既包括明确列举的印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等，也包括上述列举之外的能将作品制作成一份或者多份的其他方式。因此，复制权所控制的复制行为是指以任何方式将作品制作成一份或者多份的行为，临摹并没有被排除出复制的范围。
其次，复制权所控制的复制是指单纯再现了原作品或者保留了原作品的基本表达，同时又没有增加源自“复制者”的独创性劳动从而形成新的作品的行为。只要符合上述两个条件，即构成复制权所控制的复制。彭某关于“复制应当是指通过一定的技术手段，由普通人即可以较为经济的方式将原作品制作成一份或者多份复制件的行为”的主张没有法律依据，本院不予支持。
1991年实施的《著作权法》第五十二条第一款规定，本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。该规定将临摹作为了复制的一种方式。现行《著作权法》第十条第一款第（五）项规定与1991年实施的《著作权法》第五十二条第一款规定基本相同，但删去了“临摹”。这一立法变化本身并非意味着法律认为临摹不是复制，而是因为临摹的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，亦有可能为改编，必须区别对待，不能都认为是复制。因此，某一种临摹是属于复制还是其他行为，应该根据其是否增加了独创性的表达还是单纯再现了原作品或者保留了原作品的基本表达来判断。彭某关于“临摹作品不侵犯复制权”的主张同样没有法律依据，本院不予支持。
本案中，将彭某的《荷中仙》与项某的《醉荷》相比，两者在画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等美术作品的实质性要素方面均一致，不同之处仅在于尺寸大小不同、人物眼神有稍许不同、色彩深浅略有差异，而尺寸的不同并不影响在两者相同或实质性相同，两者人物眼神及颜色深浅的些许不同过于细微，且为中国传统绘画中因不同绘画者对细节的描绘方式不同而惯常出现的区别，因此彭某的《荷中仙》并未体现出其本人的具有独创性的劳动成果，而仅仅是再现了项某的美术作品《醉荷》的表达，故《荷中仙》实为《醉荷》的复制品，彭某涉案的临摹行为属于对《醉荷》的复制。综上，本院对彭某提出其涉案临摹行为不是《著作权法》意义上的复制行为的主张不予支持。
此外，鉴于本院已经认定彭某在《荷中仙》中并未体现出其本人的具有独创性的劳动成果，而仅仅是再现了项某的美术作品《醉荷》，故对于彭某关于《荷中仙》已经构成新作品的主张亦不予支持。
来源：IP颖响力
《醉荷》著作权侵权纠纷案
案号:（2015）朝民（知）初字第9141号、（2015）京知民终字第1814号
入选
2017年度北京市法院知识产权“十大”典型案例
2017年北京知识产权法院著作权典型案例
代理律师
李俊
协力律师事务所律师。法学学士，古典文学博士，有红楼梦论著出版。常年为文化艺术界的30多位名家巨匠维护著作权。