金宁 华东政法大学知识产权学院
摘要
虚构角色具有独立于作品的利用价值，具有巨大的商业价值及文学再创作价值，实践中已经出现相关诉讼纠纷，然而我国著作权法却未对虚拟角色的保护做出任何规定。为更好地保护和利用虚构角色，有必要从著作权法理论出发，结合美国长期在实践中形成的经验，探究虚构角色的可版权性及其标准，并对法院认定相关侵权行为提出建议。
关键词
虚构角色；著作权；二分法原则；可版权性；侵权
一、问题的提出
虚构角色，指作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。角色通常是文学艺术作品的一部分，但在作品广泛传播过程中，一个经典角色因为其独特的个性、外貌、表情、动作、语言等元素深入人心，甚至可能比塑造该角色的作品具有更持久的生命力。比如我们可能对《西游记》中的大部分情节都已印象模糊，但对那个神通广大的孙悟空却仍然印象深刻。因此，虚构角色完全有可能脱离其最初出现于的作品，获得独立的生命。
虚构角色具有独立于作品的利用价值。现实中，对虚构角色单独进行利用的情况主要有两种形式：
一种是对虚构角色进行商业性利用，将虚构角色的名称或图像用在商品外包装上，如迪士尼公司的米老鼠、唐老鸭、白雪公主等卡通形象被用在手表、T恤衫和填充玩具上，深受大家的喜爱。
另一种则是在文学创作领域对虚构角色进行再利用，将原作品中的虚构角色放入自己独创的情节、环境、场景中，讲述一个与原作品完全不同的新故事，如作家江南利用金庸笔下的经典人物，像郭靖、东方不败、段誉等角色，创作《此间的少年》，讲述现代社会大学学子的校园生活。由于经典角色具有单独的利用价值，背后蕴藏着巨大的商业价值，但也因此，虚构角色的利用者和创作者之间出现了权利冲突，引起大量的诉讼纠纷。
然而，我国《著作权法》没有将虚构角色单独列为客体，只能将角色视为原作品的组成部分，通过保护作品从而间接保护虚构角色。事实上，从知识产权的国际制度来看，《伯尔尼公约》和TRIPS也都没有要求对独立于其出现于其中的作品的文学角色(literary characters)给予保护。但虚构角色的文学艺术和经济独立地位日益突出，虚拟角色的独立性与保护模式从属性之间的冲突也愈发明显。例如当新作品只使用了他人作品中虚构角色的实质特征，将虚构角色置于自己创作的故事和环境中，依照现有法律法院很难认定构成对作品的侵权。
虚拟角色的独立性与保护模式从属性之间的冲突引发了对虚拟角色法律地位的思考。虚拟角色是否可以独立于其原作受到著作权法保护？如果可以，需要满足哪些条件？对于享有著作权的虚拟角色，如何认定构成对其著作权的侵犯？为了解决这些问题，本文将在借鉴美国判例和学说的基础上，论述虚构角色的可版权性及其标准，探讨认定构成虚构角色著作权侵权的要求，以期更好地保护和合理利用虚构角色，平衡权利人的权益和社会公众的利益。
二、虚构角色的可版权性分析
（一）虚构角色获得版权保护的可能性
根据《著作权法实施条例》的规定，以及著作权法理论，受著作权保护的作品必须具备的实质要件分别是独创性和是可被客观感知的外在表达，其中“独创性”也是对表达的要求，这两个实质要件强调作品必须是具有独创性的外在表达。对于虚构角色保护的主要争议就在于确定一个角色究竟是想法还是表达。
单纯的思想、主题或概念处于公共领域，任何人都可以自由使用，著作权法不允许对个人对其垄断。著作权法只保护表达形式，而不延及思想，此即各国著作权法所普遍遵循的思想表达二分法原则。但任何表达都不可能与相关思想全然分离，一部作品只能是从作者的构思慢慢发展到具有完整的形式，而形式也只能是思想的体现。将形式一点点抽象、概括、提出细节就能够得到作者赋予作品的思想，但想要在这一抽象概括过程中将思想和形式划出一道泾渭分明的界限却几乎是不可能。
虚构角色属于兼有思想与表达特点的创作，它是一个以思想为核心逐层向外辐射的体系，该体系的两端，即纯粹的角色思想与纯粹的清晰表达。例如电影《超人》中的超人是一个具有超能力的虚构角色，很显然，“一个具有超能力的人”属于完全未被表达的角色思想；而迪士尼公司的米老鼠总以翘着长长的鼻子、圆圆的耳朵、穿红裤黄鞋白手套的卡通黑老鼠形象出现，米老鼠已经被赋予完全造型，是一个得到了充分表达的虚构角色。区分未开发的思想和一个充分表达的角色非常困难。但应当看到，如果虚构角色构成对思想的表达，同时符合独创性要求，就可以说该虚构角色具有可版权性，能受到著作权法的保护。
（二）虚构角色的可版权性标准
著作权法的一个基本目标是鼓励创作。但著作权法不仅能鼓励创作，也能抑制创作。现实生活中，作品里的每一个虚构角色都脱胎于基本角色类型，如果角色可版权性的标准设置过低，在先作者对基本类型角色稍加创造即可获得对该角色的垄断，显然会抑制创作，阻碍新作品的出现；如果角色的可版权性标准设置过高，将无法保证最初角色创造者对其智力创作享有权利，也会抑制作者的创作热情。换言之，给予虚构角色著作权保护必须合理平衡激励创作和利用自由。因此，要对虚构角色单独赋予著作权保护，必须设置合适的可版权性标准，以达到著作权法激励创作的目标，平衡角色作者的权益和社会公众对作品合理利用的利益。
我国司法实践中已经出现利用他人作品中虚构角色的侵权诉讼，[1]但对该问题尚无成熟认识。而美国从上世纪30年代起便持续出现有关角色版权保护和侵权判定的案例，美国由此发展出了一系列操作性较强的原则标准用以检验虚构角色的可版权性，其中以“清晰描绘标准”（The Distinct Delineation Test）和“被讲述的故事”标准（The“Story Being Told”Test）为典型方法，以及近年具有重要意义的“三部分检测标准”(A Three-part Test)，都可以作为我国虚拟角色著作权保护的有益借鉴。
1、清晰描绘标准
“清晰描绘标准”是由Hand法官在Nichols v. Universal Picture Corp., 案[2]中确立的。在本案中，原告认为被告的电影使用了自己作品中的情节和人物角色，构成侵权。Hand法官在判词中指出，著作权保护不能仅限于作为整部作品的文本，还应当扩及对作品中人物的保护，“他人作品中的情节可能与在先作品中的情节如此相似以至于构成侵权，这一点很少引起争议；对于脱离了情节的角色来说，这一点也应当是成立的。”当文学角色被清晰地描述，其可以独立于原作品的情节单独受版权法保护。对此，Hand法官有一段精彩的论述：“角色可以得到独立于情节之外的保护，然而对角色阐述得越不详尽就越可能得不到版权法的保护，这是对作者不把角色细化以至使他们具有独特性应当受到的惩罚”。清晰描绘标准正是运用了思想表达二分法来确定虚构角色的可版权性：作者将一个虚构角色刻画得越充分、具体，读者就能越清晰地了解该角色的整体性格及气质，并将之与其他角色区别开来，而外界越是能清晰地感觉到该角色的鲜明个性，也只有被充分的描绘才能构成作品的表达性因素。
清晰描绘标准在很长一段时间都是美国虚构角色侵权案件中的标准做法。如在1982 年，第二巡回法院Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer., Inc 案[3]就应用了这种标准来判断虚构角色的可版权性。法院认为，泰山(Tarzan)由猿猴养育成人，与其所处的森林共同成长、密切合拍。泰山能够同动物交流，也能够体验人类的情感，是一位强壮的、有活力的、单纯的、年轻的绅士。泰山这个角色已经被清晰描绘，足够与原作品分离，具有可版权性。因此法院认为，泰山能够独立成为版权法保护的客体。
清晰描绘标准正确地指出了没有被充分开发、描述的虚构角色属于“思想”的范畴，不能单独享有著作权，但其在虚构角色获得版权保护需要多少的描述，才构成“清晰的描绘”方面却未提供有参考性的指导。由于界限很不清晰，不同的读者必然会产生不同的判定。例如上文提到，法院认为泰山角色特征足够鲜明，具有可版权性，但有学者质疑：作品描述的泰山身上的特征，对于文学作品中的任何一类既有动物特征，又类似于人类的角色来说十分普通，Rudyard Kipling在1894年创作的《奇幻森林》中的毛克利这一角色就与之十分相似。如果对泰山的描述称得上足够鲜明，那这将大大限制之后的作品以类似的角色为基础进行创作。由于清晰描绘标准过于抽象而容易造成分歧，美国法院在司法实践中逐渐发展了“被讲述的故事标准”。
2、被讲述的故事标准
“被讲述的故事标准”是由Stephens法官在Warner Bros Pictures.Inc v. Columbia Broadcasting System.Inc 案[4]确立的。在该案中，小说The Maltese Falco的作者将该作品的版权转让给了原告，但之后作者又利用了小说中的主要人物Sam spade继续进行创作，并将使用之后创作的作品的全部权利授予了被告，原告认为被告在广播节目中使用Sam spade角色侵犯了其版权。第二巡回法院认为，“一个角色想要获得版权保护，必须是被已经详细描述到可以构成一个独立的故事，而不仅仅是为了叙述故事而设置的一个辅助性的棋子式人物。”根据被讲述的故事标准，如果虚构角色仅仅是讲述整个故事的工具，不能构成故事的全貌，其不能受到版权法的保护。法院进一步发表意见认为这一原则尤其适用于卡通人物，因为卡通人物的类型十分有限，人物性格也很简单，因而很难将其描绘得详细到本身就可以成为独立的故事。
被讲述的故事标准建立在清晰描绘标准之上，其提供了虚拟角色清晰描绘的程度标准——虚构角色是否已被描绘为故事本身，是否已经影响了故事的全貌。但大多数法院都拒绝追随该案判决。1978 年 Walt Disney Productions v. Air Pirates 案[5]对被讲述的故事标准进行了阐释和限缩，第九巡回法院认为被讲述的故事标准仅可能适用于文学角色，但它不适用于视觉角色。法院指出，Stephens法官之所以没有认可Sam spade角色的版权保护，是因为该角色和不受版权保护的思想之间的差异不大，但在漫画作品中情况是不一样的：作者加入了一个可视的形象，使得他们不但拥有了独特鲜明的性格特征，还有一张张生动形象的脸庞，因而完全符合独一无二的表达形式要求，应受到版权法的保护。
被讲述的故事标准的更大弊端在于将虚构角色的可版权性标准定得过高，给角色的版权保护设置了过高的障碍。要求虚构角色本身就是故事，该角色必须构成作品的全部或者实质性的全部，这直接排除了对具有独创性特征，但不是作品中主要角色的虚构角色的保护。实际上，只有极少的角色具有这样的特性，很多角色被排除于版权法保护之外。
3、三部分检测标准
第九巡回法院在DC Comics v. Towle案中[6]，提出了虚构角色版权保护的“三部分检测标准”。在该案中，“蝙蝠车”创作于1941年，是一个虚拟的、高技术汽车，其作为蝙蝠侠的座驾而为人们熟知，被告未经允许仿制了蝙蝠车的模型。第九巡回法院认为，虚构角色仅在具有区别性且被充分描绘时才可能受版权法单独保护。尽管蝙蝠车的外表不断变化，但其主要特征一直未发生变化。在每部作品中，它的主要特征都是一致的。法院认为在考虑虚拟角色的可版权性时，虚构角色的特征是否足够持久且统一是判定角色是否受版权法保护的关键。根据本案判决，“三部分检测标准”可以被解读为：首先，角色要具备外在和概念上的特征（physical and conceptual qualities）；其次，角色具有足够详尽的描述（sufficiently delinated to be recogizable），在角色每次出现时，都应当是因充分描述而可识别为同一角色；最后，角色必须与众不同，并且包含一些独特的表达要素（especialy distinctive and contain some unique elements of expression）。
三部分检测标准明确提出了可受版权保护的虚拟角色应当具有独创性表达要素，强调思想表达二分法在判断虚构角色可版权性中的重要地位，虚构角色只有从思想转化为有独创性的表达，才能受到版权法保护。该标准重申了角色被清晰描述的重要性，放弃了被讲述的故事标准中角色必须要构成独立故事的严苛标准，而是关注角色的显著性特征。蝙蝠车显然不能构成该故事的全貌，无法成为“被讲述的故事”本身，但在过去的 80 年里，原告一直将其描述为一种拥有蝙蝠外形，配备有高技术武器以及对抗犯罪等主要特征的汽车，这些特征足以区别于一般的“高科技汽车”，且由于多次出现，这些特征更加稳定，可以脱离于原作品中的故事或情节，单独被确定下来。
三、美国可版权性标准对我国的启示
（一）文学角色与视觉角色
虚构角色可以通过多种形式来塑造：在卡通作品中以可视的图像方式进行描述，在文学作品中用文字进行刻画，在影视作品中由演员表演进行塑造。不同类型的角色，由于表达形式不相同，思想与表达区分的容易程度也不一样，因此在著作权法中获得的保护和待遇也不相同。
纯文学角色在完全以书面形式描述的情况下，读者必须用想象力在脑海中创造一个角色的形象。因此每个读者可以对构成角色的元素进行不同的结合，从而很难界定角色清晰描绘程度。如《小李飞刀》中对林诗音的描写：“林诗音也许并不能算是个真正完美无暇的女人，但谁也不能否认她是个美人，她的脸色太苍白，身子太单薄，她的眼睛虽明亮,也嫌太冷漠了些，可是她的风神，她的气质却是无可比拟的。在任何情况下,她都能使人感觉到她那独特的魅力，无论谁只要瞧过她一眼，就永远无法忘记。”这段对美人的描写如高明剑术，并不拘泥剑招，只是挥洒剑意，远比“高挑身材、大眼睛、肤若白雪”这等描写在文学上造诣更高。古龙的遣词用句当然是其个性表达，但是林诗音这个角色在外貌上只能归于“美人”思想，无法获得著作权保护。情况到了视觉角色却完全不同，具有视觉角色特征的角色更容易把握，如米老鼠长长的翘鼻、圆圆的耳朵、穿红裤黄鞋白手套，视觉上的具体特征增加了表达维度，克服了角色保护的抽象性，其更容易区分为具体的表达与抽象的思想，成为著作权法的直接保护对象。
但这并不是说完全通过文字塑造的虚构角色绝对不能获得版权保护。在Klinger v. Conan Doyle Estate, Ltd.,案[7]中，第七巡回法院被要求从一系列丛书和故事中挑出所有福尔摩斯角色的可受保护特征。法院认为，福尔摩斯角色独具特色，足以成为与其出现的故事无关的适当的版权客体。套数作品或系列电影通过讲述同一主人公在不同情境下的不同经历，进一步加强对主人公人物特征的描述。虽然多次出现可能有助于角色的开发和描述，但这并不是法院认定文学角色的发展程度足以获得可版权保护的必然要求。文学角色想要获得版权保护，必须对其服饰、个性、语言、动作等特征作出充分描述，以至形成的细节足以确定显著的人物特征，可以独立于情节单独存在，是可能受到著作权法直接保护的。
（二）角色具有稳定的独创特征可受版权保护
一个虚构角色最初只存在于作者的大脑中，只是一个简单的想法，作者在创作作品时不断给角色增添个性描述，角色的形成有赖于其创作者为其勾勒出点点滴滴的性格和特征的不断积累，尽管这当中的每一点都可能属于想法，但当他们叠加在一起就可能构成一种有独创性的表达。虚构角色不会永远以一种形式固定存在，角色可能在外貌、个性和特殊习惯方面有所变化。但是在这当中，虚构角色总会保留着显著的和稳定的实质特征，这些实质特征即使与角色的其余特征分离，仍然可以轻易地被人们识别。
缺乏独创特征、一般的角色原型和缺乏独特表达的特征不能获得著作权法上的专有保护。[8]基本角色类型长期处于公有领域，缺乏开发的基本角色类型因缺乏独创性而属于思想范畴。作品中的虚构角色一般脱胎于基本类型角色，作者在创作中不断加入个性描述，随着角色变得更加独特，他们最终跨越了思想界限跨入表达，并受版权保护。[9]一旦某个虚构角色具有“独创的事件安排和文学表达”，并且不仅仅是描述的某一类型的角色，是有可能受版权保护。[10]在“Detective Comics v. Bruns”中，法院认为版权并没有延伸到“角色原型”元素中，比如“超人”这一原型，是保护人类。尽管“仁慈的大力士”这一角色原型不可保护，但其他元素，如令人难以置信的能力，特征（如职业和秘密身份）以及独特的独一无二的动作等是具有可版权性的。
综上，我国对虚构角色的保护可以借鉴美国的做法，在清晰描述标准的基础上，结合三部分检测标准解释清晰描绘程度。具体来说，一个虚构角色想要独立于其出现的作品单独获得著作权，该虚构角色的特征必须被充分开发，且这些特征的组合具有独创性，使得虚构角色具有稳定的、显著的特征，完全能够脱离其出现的故事存在。
四、虚构角色的著作权侵权认定
在虚构角色的著作权侵权案件中，法院审理的核心应当是原被告作品之间是否存在实质性相似，即被告是否使用了原告角色中受版权保护的部分，而非论证整个角色的可版权性。但在实践中，法院往往集中于判断作品的可版权性，而忽视实质性相似的侵权认定。而事实上，即使对于可受保护的角色而言，著作权法也并不是保护其所有的特征。
构成实质性相似的侵权作品，不仅所复制的表达在数量上超出了限度，而且使用的部分也应当是原告作品中受保护部分的精华。虚构角色之间的实质性相似，要求特有的外形、个性特征等识别该虚构角色的实质特征全部或主要被侵权作品所吸收。对于卡通角色而言，实质性相似的判断较为容易，因为卡通角色的形象本身就构成独特的表达，只要外形相似，就足以构成侵权，而不论其他实质特征是否相同。而对于具有文学属性的虚构角色来说，判断较为困难。应当综合考虑虚构角色的名字、外貌、特征是否被他人所利用，判断的关键是在于判断虚构角色富有特征的保护点是否被吸收，把握这一关键，需要注意以下几点：
1、如果原作中的虚构角色过于普通，尚未被完全开发，则不存在侵权行为。虚构角色获得著作权保护必须满足可版权性条件，作品中某些虚构角色可能也耗费了作者的一些“心血”，但由于该虚构角色过于常见，作者也并没有着过多笔墨加以描写，赋予其不同于其他作品中此类角色的独特特征，即使他人借用了该虚构角色，也不能认定为构成侵权。例如武侠小说中经常出现的客栈里端茶送水的小二，他们的存在多是为了向询问状况的主人公透露信息，推动故事发展。这类虚构角色根本不具有可版权性，无需进入实质性相似的判断。
2、被告作品中利用的是原作中虚构角色的思想、主题，则不构成实质性相似。任何一个具有鲜明特征的虚构角色身上都可以抽象出某些概括性的品质或特性，由于这些概括性的品质或特性属于思想，即使创作者对该虚构角色享有著作权，也不能禁止他人使用该角色身上的品质或特性。比如超人可以被抽象概括成一个“仁慈大力士”，即使该思想是其创作者第一个提出，他也不能禁止他人再创造一个具有不同超能力和特征的“仁慈大力士”。特别是在读者一接触到被告的作品就会将其与原作的虚构角色相联系，并产生相应的联想时，尤其要注意分析被告使用的是原作中虚构角色的思想部分，还是富有独创性的表达部分。
3、被告使用的部分不是虚构角色具有独创性的实质特征，不属于实质性相似。虚构角色的名称、某些单独的特征也属于表达，但可能由于独创性过低的原因而无法单独成为受著作权法保护的表达。一个虚构角色必须是因为姓名、外貌、性格等特征综合起来才具有显著性，只有这些综合起来的实质特征才使虚构角色成为受著作权法保护的具有独创性的表达。如金庸小说中的虚构角色可能已经符合可版权性条件，但江南的《此间的少年》仅使用了金庸作品中角色的姓名，而人物关系、故事情节等与原作已大相径庭，单一个姓名无法形成著作权法上受保护的完整表达，江南使用的不是金庸角色中的实质特征，双方作品之间也就不存在著作权法意义上的实质性相似了。
五、结语
综上，对于具有稳定的独创特征的虚构角色，应当可以独立于其出现的原作获得著作权。而在侵权判定上，更强调要求被控侵权作品主要或全部复制了虚构角色的实质性特征。
对于虚构角色的著作权保护，只有设置合理的可版权性标准，才能做到既保护原作者的合理利益，又不阻碍文学艺术的发展。一方面，对符合可版权性标准的虚构角色予以著作权保护，充分尊重和激励创作者的积极性，才能不断促进文化和科技事业发展繁荣。但另一方面，必须严格审视虚构角色的可受保护特征，避免动辄认定作者创造的作品与已存在的虚构角色实质性相似，阻碍创作自由。
[1] 如前文提到的《此间的少年》，金庸已对江南提起版权侵权之诉；还有玄霆娱乐起诉《鬼吹灯》的作者天下霸唱，认为其之后创作的《摸金校尉》大量使用了其对《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了玄霆娱乐的著作权。
[2] Nichols V. Universal Pictures Co.,45 F. 2d 119, at 121 (2nd 1930).
[3]Burroughs v.Metro-Goldwyn-Mayer,Inc.519 F.Supp.388(S.D.N.Y.1981).
[4] Warner Bros Pictures.Inc v. Columbia Broadcasting System.Inc, 216 F.2d 945 (9th Cir. 1954).
[5] Walt Disney Productions v.Air Pirates,581F.2d (9th Cir,1978).
[6] DC Comics v. Towle, 989 F. Supp. 2d 948 (C.D. Cal. 2013).
[7] Klinger v. Conan Doyle Estate Ltd., 755 F.3d 496 (7th Cir. 2014).
[8] See e.g., DiTocco v. Riordan, 815 F. Supp. 2d 655, 668 (S.D.N.Y. 2011)
[9] See Sid & Marty Krofft Prod., Inc. v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157, at 1165 (9th Cir. 1977).
[10] Detective Comics v. Bruns Publ'ns, 111 F.2d 432,at 433-434 (2d Cir. 1940).
参考文献
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［4］华劼.借用文学作品人物角色创作的版权问题研究——美国判例研究的启示［J］，江苏社会科学，2017（4）.
［5］鲁甜.美国虚拟角色的版权保护——兼评 DC 漫画诉 Towle 案［J］,中国版权，2016（4）.
［6］宋海燕.娱乐法［M］北京：商务印书馆，2014，102.
［7］宋慧献.同人小说借用人物形象的著作权问题刍议——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性［J］电子知识产权,2016(12).
［8］Amanda Schreyer, An Overview of Legal Protection for Fictional Characters: Balancing Public and Private Interests, 6 Cybaris Intell. Prop. L. Rev. 50 (2015).
［9］Samuel J. Coe,”The Story of A Character: Establishing The Limits of Independent Copyright Protection for LiteraryCharacters”, 86 Chicago-Kent Law Review 1305, （2011）.
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