【合理使用系列讨论】情形三：在视频中附带性使用他人作品

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情形三：在视频中附带性使用他人作品

情形四：为纪念、保存特定经验、事件、文化现象而复制、引用、转发作品或其片段

情形五：为引发讨论而复制、转载或传播某作品的整体或部分

情形六：重新组合作品元素使之形成新含义的引用

情形三

在视频中附带性使用他人作品

文

   应严庆

    华东政法大学 研究生

    知识产权奇怪问题研究会 研究员    

一、何谓“附带性地使用他人作品”

《网络视频合理使用的最佳实践规范》在描述“附带性使用他人作品”时列举了典型的例子：在拍摄婚礼时现场正在播放受到著作权法保护的音乐作品，或是在拍摄孩子在喜欢的音乐中学习走路的视频，或是拍摄者在阐述自己的观点时露出了卧室的受著作权法保护的作品。通过上述的例子可以归纳出“附带性地使用他人作品”是指他人受著作权法保护的作品偶然性地出现在视频的背景中的情形，并且该作品不构成该视频的“实质性部分”，从而在观众看来该作品的出现并不突出也不重要。需要指出的是，文中附带性（incidentally）和偶然（accidentally）属于同义，因此并不单单是指被使用的作品在视频中占据的地位或篇幅较少，而更强调拍摄者对该作品的出现并非刻意为之，该作品的出现具有偶然性，甚至在拍摄过程中难以避免。在up主“野生冻物wildpudding”拍摄的关于迪拜“帆船酒店”的视频中，拍摄者在记录“帆船酒店”内部场景时，酒店墙上用于装饰的画在镜头中一扫而过。[1]一般而言，使用他人的作品应当事先向权利人取得授权，但是拍摄者未经许可“附带性”或“偶然”地拍摄到他人作品的行为是否构成侵权，本文将就此进行讨论。

二、域外经验的参考

部分国家对这种“附带性使用”的行为有明确规定。例如英国《版权法》第31条规定附带性地使用艺术作品、录音制品、电影或广播不构成侵权行为，但是若故意在作品中包含音乐作品、歌词、录音制品或广播的不属于附带性使用。[2]在美国，虽然美国《版权法》未明确对“附带性使用”作出定义，但是在司法实践中，美国法院也将在视频中偶然地出现他人作品的行为认定为“合理使用”。例如在Italian Book诉ABC案中，美国法院认为被告在拍摄游行队伍时，并未意识到会录制到游行队伍正在播放的原告的音乐作品，因此这是附带性地使用并且是不可避免的。[3]美国众议院在举例说明美国《版权法》规定的合理使用情形时也举例“在新闻短片或广播中附带性地或偶然地复制了位于所报告的事件现场的作品”属于合理使用。[4]

三、该行为的合理使用分析

（一）《著作权法》第24条难以适用

我国《著作权法》第24条规定了“合理使用”的“三步检验”制度：1.属于《著作权法》明确规定的特殊情形；2.“不得影响该作品的正常使用”；3.“不得不合理地损害著作权人的合法权益”。关于第一步中的特殊情形，第24条列举了12种具体情形，同时还规定了“法律、行政法规规定的其他情形”作为“兜底条款”。然而上述提及的帆船酒店视频不符合第24条列举的任何一种情形。同时，虽然《著作权法》第24条的“兜底条款”为“合理使用”的规定留下了灵活的空间，但是现行的《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》等行政法规也未规定其他“合理使用”情形。因此，视频拍摄者尚不能通过《著作权法》明文规定的“合理使用”的情形来为此免责。

（二）司法政策对“合理使用”的扩张

虽然我国《著作权法》没有给法院留下在规定的情形之外认定某种行为构成“合理使用”的空间，但是最高人民法院通过司法政策的方式允许在法院在必要时对《著作权法》中规定的“合理使用”情形予以突破。根据最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条规定：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素。如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”根据该司法政策，法院应通过“四个考虑因素”判断是否确有必要将新的情形纳入“合理使用”中，并考虑这种使用行为是否会影响作品的正常使用以及是否会不合理地损害作者的正当利益。

（三）司法政策视角下的“附带性使用”

在难以满足《著作权法》第24条的情形时，通过最高人民法院的司法政策进行分析，上述在视频中偶然地拍摄到他人作品的行为仍然有可能构成“合理使用”。

首先，从作品使用行为的性质和目的来看，在附带性使用的情形中，拍摄者并没有在视频中再现他人作品的意图。正如在前述的视频中，拍摄者本意是为了展示“帆船酒店”的环境，墙上的美术作品的出现并不在拍摄者的意料之内，墙上是否有该美术作品的存在也不会影响拍摄者的选择和安排。“偶然”意味着拍摄者并非故意地利用受保护的作品。此时拍摄者可能根本没有意识到已经使用了该作品，甚至这种利用行为在拍摄时不可避免，贸然地将其认定为侵权或要求拍摄者在事前获得授权对拍摄者是一种苛责。相反，如果拍摄受保护作品的行为是拍摄者故意为之，其使用的目的很有可能是为了向公众再现该作品的艺术价值，要求该拍摄者事前取得授权并非过高的义务。美国的司法实践中面对拍摄者故意使用他人作品的行为，即使画面中使用他人作品的数量较少，法院依然会认定为该行为不属于附带性使用从而构成侵权。[5]在Ringgold案中，被告未经许可故意将权利人的海报置于电视节目的布景中，即使海报并非处于场景的焦点而且出现在节目中仅26秒，但法院认为被告有利用作品的故意，判定其行为侵权。

其次，从被拍摄的作品的性质来看，如果该作品是事实性内容的汇编抑或是独创性较低的作品，或者该作品涉及公共利益，例如具有科研、教育性质，那么使用该作品的行为构成“合理使用”的可能性相对而言更大。但是此因素在判断附带性使用行为中通常不是考虑的重点因素。

再次，从“再现”作品的数量和质量来看，视频中偶然出现他人的作品不会构成该视频的“实质性的内容”。对于上述在酒店墙上的美术作品，出现在镜头画面中的时间非常短，拍摄者也未正对着该美术作品进行特写性地拍摄，观众通常而言不会认为这个美术作品是该视频重要的内容。相反，观众甚至可能不会注意到该美术作品。但是在一些电影场景中，拍摄者会刻意地布置一定的场景以传达某种镜头语言。此时即使被利用的作品例如美术作品在整体的画面中占比比较小，但是往往会产生不可替代的作用，在此种情形下，应当认定拍摄者的行为构成侵权。

再者，从使用对作品潜在市场或价值的影响来看，视频中偶然出现他人作品的情形不会对作品的市场产生“替代性作用”。因为偶然出现在画面中的作品不是拍摄者有意为之，往往不会成为视频的重点，也不会占据过多的时长，正如上述视频中的美术作品，在视频画面边缘墙壁上的美术作品已经过于模糊使得观众无法正常地欣赏，而即便是处于画面中间的美术作品也因为不是视频所要展示的主题，出现的时间偏短，不容易引起观众的注意，因此出现在该视频中不会影响美术作品的权利人的合法权益。同理，在一些拍摄日常生活的视频中，可能偶然地录制到周围正在播放的音乐作品，这种情形下录制的音乐作品往往只是片段，音质也不够清晰，一般无法满足观众的欣赏需求。通常而言，这种在视频中附带性地使用他人作品不会损害该作品的市场利益。

最后，根据上述四要素将这种附带性使用认定为符合“特殊情形”之后，仍然要判断这种情形是否会“影响作品的正常使用”，以及是否会“不合理地损害著作权人的合法利益”。“作品的正常使用”和“不合理地损害”用语较为模糊，我国立法和司法解释也未对其加以明确。本质上这两个检验标准从正反两个方面对“合理使用”的情形进行限制，落脚于保护作品的经济效益[6]。“作品的正常使用”旨在保护著作权人行使权利所产生的可得利益，不仅包括现实的市场利益还包括潜在的市场利益。如果对作品的使用与上述的可得利益之间形成竞争关系，那么这种使用行为显然与作品的正常使用之间产生了冲突，也即“不合理地损害著作权人的合法权益”。正如上文分析，帆船酒店的视频中偶然出现美术作品并不会对美术作品的正常许可产生竞争，不会产生市场替代效应，因此该情形满足后两步检验标准，从而构成“合理使用”。

四、结论

虽然我国目前《著作权法》规定的“合理使用”情形较少，但是最高人民法院的司法政策有效弥补了其灵活性不足的困境。不过个案的认定可能会导致法院对类似情形的判断出现不确定性，尤其是对视频中作品的“出现”是否具有“偶然性”或“附带性”的认定具有主观性。因此，需要结合司法政策中的“四个考虑因素”来综合判断是否应将该使用情形纳入“合理使用”的特殊情形。同时，仍应通过三步检验法来限制这种“合理使用”的范围，以避免拍摄者滥用“附带使用”之名侵犯权利人的合法权益。

注释及参考文献

[1]https://www.bilibili.com/video/BV1eb41117Jw?from=search&seid=8495326895888495976&spm_id_from=333.337.0.0

[2] See Copyright, Designs and Patents Act 1988 (Chapter 48, updated up to November 26, 2020), article 31(1).

[3] See Italian Book Corp. v. ABC, 458 F. Supp. 65, 68 (S.D.N.Y. 1978).

[4] H.R. REP. No. 1476, supra note 17, at 65-66, reprinted in 1976 U.S.C.C.A.N. at 5678-79.

[5] Ringgold v. Black Entm't Television, Inc., 126 F.3d 70, 80 (2d Cir. 1997).

[6] 参见熊琦：《著作权转换性使用的本土法释义》，载《法学家》2019年第2期。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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