我的颜值我做主——浅析商品的外观保护
前言
在上一文《颜值即正义的今天，商品的外观如何保护？》中，我们介绍了商品的外观可以通过外观设计专利、实用艺术品、立体商标以及商业外观获得保护，并就外观设计专利和实用艺术品两种保护方式的具体表现形式以及需满足的条件展开分析。本文将继续介绍其余两种保护方式。
关于商品外观的专利权和著作权保护我们已经了解的差不多了，再来说说其他两种保护方式吧。
好嘞！不过在开始之前要强调一点，这里所指的商品外观不仅包括商品本身的造型或设计，还包括商品外包装的设计，符合条件的，同样能够通过前述四种方式获得保护。
立体商标
立体商标即三维标志，是指仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的商标。这个三维标志既可以是商品本身的形状，也可以是商品的包装物或者其他三维标志。[1]仅从定义来看，想申请一个立体商标似乎并不复杂，其实不然。相较于平面商标，立体商标的注册申请有着更为严苛的审查标准。除了需要满足其他平面商标注册时的“显著性”要件外，还需要满足另一个特有要件，即“非功能性”。
关于立体商标的“显著性”，《商标审查审理指南》（以下简称“《指南》”）将其解释为“商标应当具备的足以使相关公众区分商品或服务来源的特征”。但实践中对于商标是否具有显著性的判断，绝对不是一句话这么简单。
商标取得显著性的方式分为两种：一种是“天生丽质”型，该商标一经设计完成即获得了固有显著性；另一种则是“勤能补拙”型，这一类型的商标通常需要经过后续的宣传、推广、使用来获得显著性。然而，实践中能够被认定为具有固有显著性的商标几乎是凤毛麟角。那究竟如何判断一个立体商标是否具有显著性呢？需要分情况来看：
（1）固有显著性。立体商标的固有显著性程度取决于其使用方式。通常情况下，立体商标的使用包含以下三种方式：用作商品本身的形状、用作商品的包装以及用作商品的装饰。三种方式中，只有作为商品的装饰使用，使得相关公众认为该三维标志与指定商品无直接关联时，才可能认定该立体商标具有固有显著性。如在圣·托斯公司立体小熊商标一案[2]中，北京高院认为：由类似气泡状几何图形组成的立体小熊商标与其指定注册的第18类箱包等商品以及第25类服装等商品并无直接关联，从商业认知和使用形式来看相关公众能够将其认定为商标标识，故该三维标志具有固有显著性。
而在其他两种使用方式下，相关公众看到该三维标志时，通常会将其认知为“商品本身的形状”或“商品的包装”，属于对商品特点的直接描述，而非指示商品来源。但实践中，以商品本身或商品包装作为三维标志申请注册商标的情形又占绝大多数，而因为缺乏固有显著性，这些商标往往都会有一段“商标注册申请予以驳回”的惨痛经历。
（2）获得显著性。一次失败不等于一直失败，《指南》为不具有固有显著性的商标提供了第二次获得显著性的机会——有充足证据证明此类立体商标经过长期或广泛使用起到了区分商品来源的作用，可以取得显著性。同时明确，判定某个标志是否经过使用取得显著性特征，应当综合考虑下列因素：
① 相关公众对该标志的认知情况；
② 该标志在制定商品或服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况；
③ 使用该标志的商品或服务的销售量、营业额及市场占有率；
④ 使用该标志的商品或服务的广告宣传情况及覆盖范围；
⑤ 使该标志取得显著特征的其他因素。
经使用获得显著性的判断关键在于商标知名程度的认定。通常情况下，如果商标使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品上的某一标志已经广为知晓，且能够在商标和商品来源之间建立起唯一对应关系，则可以认定该商标具有获得显著性。
有关立体商标“非功能性”的要求规定在《商标法》第十二条：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。同时，《指南》对以上三种“功能性”的情形做了细化性规定：
（1）商品自身的形状具有功能性
《指南》将“仅由商品自身性质产生的三维形状”解释为：为了实现商品固有的目的和用途所必须采用的或通常采用的三维形状。这里借用一下《指南》给出的示例：汽车轮胎。
众所周知，轮胎这一商品之所以呈现出有一定宽度的立体圆环形状是为了实现支撑车辆、接触地面以及保证车辆正常行使的功能。因此，当这种三维形状被指定使用在“轮胎”这一商品上时，一旦允许其成为商标注册，权利人将获得这种立体圆形的市场垄断地位，从而使得其他轮胎制造商不得在商业活动中使用这种三维形状，故应禁止此类三维标志的注册。
（2）实用功能性
《指南》将“为获得技术效果而需有的商品三维形状”，即三维形状的实用功能性解释为：为使商品具备特定功能，或者使商品固有的功能更容易地实现所必须使用的三维形状。
如在之宝制造公司立体商标案[3]中，北京高院明确：尽管ZIPPO商标已经具有一定的知名度，但若要将打火机的三维形状作为立体商标注册，仍应对其非功能性进行判断。整体来看，涉案形状的方盒设计便于携带，上盖存在有利于安全，铰链连接实现单手操作的方便性，圆角及微拱实现了按压时的舒适、避免刮蹭，各个关键特征均属于为获得技术效果所必须具有的形状，具有功能性。如果同行业的其他竞争者需要选择具有类似性能的打火机时就不可避免的会使用被异议商标的关键特征。
（3）美学功能性
同样，《指南》也对三维形状具有美学功能性赋予了解释：为使商品的外观或造型具有美学价值，进而实质性地影响消费者的购买意愿所使用的三维形状。简单来说就是促使消费者激情下单的关键因素在于三维形状（可能是商品本身或商品包装）美丽的外形和独特的设计，至于这个商品的提供者是谁，消费者根本不在乎。此时，就可以认定为这一三维形状具有美学功能性。
此处可以借助开平味事达调味品公司立体商标案[4]来理解，北京一中院详细阐释了何为“美学功能性”。其指出：对立体商标美学功能性的认定应综合考虑“美感”与“实质性价值”两个要素，而商品的“实质性价值”通常由相关公众的购买行为体现。涉案立体商标为制定颜色的方形瓶，指定使用商品为食品调味品，因此对涉案三维标志的美学功能性进行判断时，应以购买者的购买意图作为判断主体。如果购买者在决定购买哪种食用调味品时，主要考虑的是该商品的包装，则可以认定这一方形瓶设计具有美学功能性。但结合相关公众的一般认知可以看出，对于食用调味品这一类商品，购买者所关注的通常是其商品本身的质量、生产厂商等要素，至于其采用的包装本身虽然可能在一定程度上影响购买者的购买行为，但显然并非决定性因素。
需要强调的是，如果立体商标被认定具有功能性，即便经过长期使用也不能获得注册。那究竟为什么要给立体商标设置这样一个限制呢？难道那种具有便携、防风功能的打火机，那种看一眼就忍不住要立即下单的可爱公仔都不配获得保护吗？当然不是！《商标法》保护的是商品的识别功能为商标所有人带来的利益，而对于这些具有功能性和艺术性的商品来说，《专利法》和《著作权法》已经能够为其提供足够的保护空间了，如果再将其纳入到《商标法》的保护范围中，专利和著作权制度中为权利人设置的独占保护期将在相当程度上落空。因为一旦专利权和著作权的保护期限届满，权利人便会立即通过注册商标获得无期限地保护，这显然不合理地占用了共有资源，使得竞争者处于不合理的竞争劣势。
商业外观
“商业外观”（Trade Dress）一词来源于美国，通常包括指产品的外形或者形状、产品的包装、在产品或其包装上使用的颜色或者设计等组合，强调商品外观的整体印象。虽然我国并没有相应的概念，但这一保护客体被纳入在《反不正当竞争法》的保护范畴内。《反不正当竞争法》第六条第一款规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，从而引人误认为是经营者与他人的商品或者与他人存在特定联系。
基于前述规定，商品的外观若想要获得《反不正当竞争法》保护，则首先需要满足“有一定影响”这一要件。根据3月22日刚刚生效的《反不正当竞争法司法解释》第四条之规定，“有一定影响”的标识应当“具有一定的市场知名度”和“具有区别商品来源的显著特征”。
首先，“具有一定的市场知名度”为商品的外观提出了可识别性的要求，标识的市场知名度越高，其所具有的可识别性就越高。而标识提高市场知名度最行之有效的方法就是通过长期的经营、宣传、推广等活动使该标识为相关公众所熟知。鉴于此，《反不正当竞争法司法解释》第四条第二款明确，在判断标识的知名度时，应综合考虑中国境内相关公众的知悉程度、商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续情况、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。
其次，商品的外观还应“具有区别商品来源的显著特征”。其本质在于知名标识在市场中获得了一定的认可度之后，消费者能够通过商品的外观识别商品的来源。特别需要注意的是，商业外观与商标不同，无论商品的外形设计如何新颖、独特，都无法获得固有显著特征，而必须通过使用获得显著性。因为商品设计与商品来源之间的联系无法天然建立，即使最独特的设计也只能吸引消费者的注意力而不能自动地指示产品来源。这一要件在《反不正当竞争法司法解释》第五条中也有所体现。
综上可得，《反不正当竞争法》所保护的法益是经营者基于其具有一定影响的商业外观所衍生出的竞争性法益，而该法益被侵害的主要方式是造成消费者混淆，因此，《反不正当竞争法》并没有主动赋予经营者积极的专有性权利，而是通过规制混淆行为达到对经营者的保护。
原来一个商品在投放市场销售之前可以事先采取这么多保护措施，我们这就去准备起来，把能申请的都先申请一遍！
且慢……为商品制定全面的知识产权保护方案是有必要的，不过不同保护机制的保护期限、启动条件以及成本均有所不同，比如外观设计保护期限短，商业外观和实用艺术品的保护门槛高，商标续展需要支付费用等。建议在选择保护方式的时候还是应结合欲推广商品的特点、公司发展需求等方面综合判断。
注：
[1]参见《商标审查审理指南》（2021）第六章 三维标志商标的审查审理一节
[2] (2014)高行(知)终字第3866号
[3] (2015)高行（知）终字第4355号
[4] (2012)一中知行初字第269号
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