以使用为目的的恶意商标注册行为规制——兼评《商标法》第四条之适用
导读：《商标法》第四条规定了不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。然而当申请人是以使用为目的恶意申请注册商标时，利害关系人或公众究竟应该援引《商标法》哪一条去申请异议或无效宣告，在实务当中存在适用的难题。依据现行商标法，建议对《商标法》第四条作扩大解释和适用。
一、以使用为目的的恶意商标注册行为规制措施
《商标法》规定了三种常见的商标规制措施，主要包括异议、撤三和无效宣告。其中，在以使用为目的的恶意商标注册行为中，因为注册人有使用行为，“撤三”制度也就失去了用武之地。《商标法》第三十三条和第四十四、四十五条分别规定了商标异议和无效宣告制度。如上所述三条法律规定主要是商标异议和无效宣告的程序法律依据，关于商标异议和无效宣告的实体法律依据和适用情形，笔者整理如下：
根据上表可知，商标注册行为满足相应的适用情形时，相关公众当然可以援引相应条款提起无效宣告或异议，以使用为目的的恶意商标注册行为也不例外。在这些常见的适用情形中，驰名商标、近似和抢注的主张相对常用，但是其中主张驰名商标通常需要大量的证据，带来很大的适用难度；主张商标近似通常需要近似度较高，在缺少辅以知名度证据的情况下很难改变此前审查员的近似判断标准；主张抢注通常需要证明系争商标注册前就已经具有一定的知名度，难以对抗“非常快速”的抢注行为。
回到本文探讨的主题，当以使用为目的的恶意商标注册行为并不涉及驰名商标、代表人抢注、地理标志、申请先后顺序、第三方抢注、禁用标志、缺显、三维标志形状或代理机构注册，且商标近似度并不是很高的情形（这种情形笔者称为普通的以使用为目的的恶意商标注册行为）时，应该援引什么条款规制？通常这种情形下异议或者无效宣告申请人要证明自身具有一定的知名度比较困难，但是结合对方注册人的字号、主营产品、包装风格、商标取名或设计构成、商标实际使用样式等证明对方恶意相对容易。这也是实务当中最常见的情形，结合上表逐一排除后可知，这种情形只能适用《商标法》第四十四条，但是该条款的设置在程序和实体上也存在一定的适用缺陷。
二、《商标法》第四十四条适用的问题
（一）法条适用的程序问题
通过本文第一部分列举的表格可以发现，绝大多数情形下，相关公众既可以选择在商标初审公告阶段提起异议，也可以选择在商标注册后的相应时间内提起无效宣告；但是只有在适用《商标法》第四十四条规定的涉及欺骗或其他不正当手段取得注册的商标事由时，只能仅选择提起无效宣告。《商标法》第四十四条规制的以不正当手段取得注册的商标情形属于国家知识产权局（以下简称“国知局”）可以主动宣告无效的情形，也属于任何人可以提起无效宣告的情形，可见该条的立法本意和立法精神应当是严厉打击这种注册行为，但是这种程序的设置实际上却剥夺了相关公众依据该项事由在商标初审公告阶段提起异议的权利，使得这种情形下的商标取得了更长的“存活期限”，也导致针对上述笔者提及的普通的以使用为目的的恶意商标注册行为，难以在商标初审公告阶段据此申请异议。
因此，笔者认为有必要在《商标法》第三十三条中加入对以欺骗或不正当手段取得注册的商标提起异议的相关规定，完善适用的程序问题，达到异议和无效宣告在适用情形上的统一。
（二）法条适用的实体问题
《商标法》第四十四条规定：“……或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的……宣告该注册商标无效”。通过文本含义理解，大家通常理解为该条主要打击通过欺骗手段或其他不正当手段取得商标注册的行为，重点在于确定该注册行为采取的是什么手段，是否不正当。《商标法实施条例》对该条内容没有进一步解释，《商标审查审理指南》（2021版）阐述了具体的审查审理标准。指南中针对以欺骗手段取得商标注册的行为和以其他不正当手段取得商标注册的行为分别从对应的含义、适用要件和情形进行了说明。其中，以欺骗的手段取得注册很好理解，正如字面含义一样，主要针对各种采取伪造、弄虚作假等方式最终取得商标注册。指南中指出以其他不正当手段取得商标注册的行为是指系争商标注册人采用欺骗以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了公共利益。指南强调，对于只损害特定民事权益的情形，应适用《商标法》第四十五条及其他相应规定。可见，该条规定主要是针对损害公共利益，对于特定民事主体依据该条主张他人的注册商标损害其权益的情形可能很难得到适用。
此外，在指南中列举的以其他不正当手段取得注册的情形中主要包括两种：1.系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有一定知名度或者较强显著特征的商标构成相同或近似；2.系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、有一定影响的商品名称、包装、装潢等构成相同或者近似的。而以上两种情形都需要满足系争商标申请人申请注册了多件商标这一先决条件，假如申请人只注册了几件商标，就很难适用该条款。因此，在普通的以使用为目的的恶意商标注册行为中，当恶意注册人只申请了少量商标时，该条款也难以适用。
再次回到本文探讨的主题，以使用为目的的恶意商标注册行为重点在于对方具有恶意，这种恶意可以结合相关证据证明，不能因为注册数量少就否定了其恶意的存在，而在商标法中与恶意注册行为规制紧密联系的法条还有《商标法》第四条。在《商标法》第四十四条难以适用的情况下，能否适用《商标法》第四条呢？实务当中也存在争议。
三、《商标法》第四条适用的问题
（一）《商标法》第四条的立法本意
《商标法》第四条规定：“……不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”根据立法本意，该条主要是在全国商标注册数量增长非常快速的形势下，严格规制和打击“不以使用为目的”的恶意申请、囤积注册、牟取不当利益等行为。《商标审查审理指南》（2021版）对这类注册行为的审查在适用要件、考虑因素和适用情形方面做了大量阐述，并列举了多件典型案例供参考。
该条款的适用要件包括“不以使用为目的”和“恶意注册”，其中不以使用为目的为事实性要件，恶意注册为价值性要件。如果只满足其中之一是否会落入该条规制的情形，又会产生什么样的后果？首先，系争商标属于善意注册时，此时就构成不以使用为目的的善意注册行为，从法条要件来看，这类行为并不会受到《商标法》第四条的规制。在实务中常见的这类情形就是防御商标的注册，防御商标是注册人为了更全面的保护自身的品牌防止被他人利用而采取的措施，这类商标注册行为并没有损害到他人的权益，也没有损害公共利益，因此，防御商标注册制度具有合理性，防御商标不落入《商标法》第四条的规制范围也容易理解和接受。该条的立法本意也正是考量了防御商标注册的现实需求，为防御商标的注册留下了空间。在这种情形下，是否以使用为目的并非考量的重点，重点在于注册行为属于善意还是恶意，恶意才是规制的首要重点。
其次就是当系争商标是以使用为目的时，也就构成本文探讨的“以使用为目的的恶意注册行为”，从法条要件来看这种情形也将不能落入《商标法》第四条的规制范围。在上文第二部分已经论述了这种情形不能适用《商标法》第四十四条规制，但是这种恶意注册情形客观上确实会损害他人利益以及公共利益，如果也不能适用《商标法》第四条规制，就会导致这类情形下法律规制缺失。
（二）《商标法》第四条的理解与适用
笔者认为应当对《商标法》第四条做扩大理解和适用，因为商标法要规制的应是恶意注册行为。从解释论的角度看，是否具有使用目的，并非是恶意申请的判断标准和前置条件。恶意注册更多强调注册人行为动机的反竞争性、反公平性和反价值性的一面，它并不以商标是否实际使用为判断标准。不然，我们就难以解释“不以使用为目的的申请并非都为恶意，恶意申请亦包含以使用为目的的注册”的悖论。
上文在分析第四条的“不以使用为目的”和“恶意”两个构成要件时也侧面推理出，如果删除“恶意”的构成要件，会导致该条款扩大适用范围，而这种适用范围会规制所有的不以使用为目的的注册，包括防御商标注册，但是防御商标注册并没有损害他人及公共利益，显然这种扩大不合理的损害了防御商标注册制度。因此，不能作这样的扩大理解和适用。而如果删除“不以使用为目的”的构成要件，使得该条款规制所有的恶意注册行为，虽然也扩大了规制范围，但并不会损害到其他制度的存在和运行，也恰好能将以使用为目的的恶意商标注册行为纳入其中规制，弥补了此前法律适用的缺失，并且与商标法打击恶意注册的初衷吻合。因此，笔者认为，这种扩大理解和适用是合理的，也是具有现实需求的。如此以来，也就能解决笔者提及的普通的以使用为目的的恶意商标注册行为的规制措施。笔者建议，在商标法下次修改时删除该条款的不以使用为目的的限制要件，而在修改前，建议国知局和法院能扩大该条款的适用外延，延伸至所有的恶意注册行为。
四、结语
总之，笔者认为，在现行商标法之下，应当将《商标法》第四条的理解和适用范围扩大至所有恶意注册行为。因为，在针对以使用为目的的恶意商标注册行为中，如果是普通的恶意注册，并不涉及驰名商标、代表人抢注、地理标志、申请先后顺序、第三方抢注、禁用标志、缺显、三维标志形状或代理机构注册等特定情形，也很难直接通过论述商标近似说服评审人员及法官时，将会出现难以援引准确条款进行规制的难题，特别是恶意注册人申请商标数量较少时，更加无法适用。笔者建议在下次商标法修改中删除第四条的“不以使用为目的”的适用要件，此外，也建议在《商标法》第三十三条中增加“以欺骗或其他不正当手段取得注册的商标”作为理由提起异议的规定，完善商标法本身的规定和实务的适用。
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