孙行者？者行孙？行者孙？——套包种子侵权行为解析

文/ 刘婵

“孙行者，我叫你一声你敢答应吗？”

还记得这句经典台词吗？西游记中孙悟空被金角大王的紫金红葫芦拿捏得死死的，即使用假名应答也会被收进去，悟空或许困惑很久。其实这紫金葫芦的奥秘不在于叫了什么，而在于那一声答应触动了机关。现在回顾或许我们只觉得好笑，无论是者行孙，还是行者孙其实都是孙行者，即使用了假名也没法“脱身”，小说中如此，现实生活中也是一样的。

种子是农业发展的核心，但是近年来五花八门的种子侵权现象不断出现，套包种子就是其中一个，这种行为严重损害了种子研发人员的合法权益，企图以假乱真，但是随着《种子法》第四次修订，这些假种子将无处逃生。

一、套包种子从何而来

据说孙悟空是石头里面蹦出来的，那么和他一样神通广大的套包种子从何而来呢？套包种子，主要有两种类型：一种是假冒品种权，把真种子改名换姓，或者是以假种子乱真；另外一种是未经许可或者超出委托规模生产、繁殖授权品种种子。

情形一

这类情况下，套包主要有两条路径：第一种是种子原本就是真的，但是经过了包装后流放到市场。在常见的案例中有的采用没有明显标识的包装袋来包装种子，例如：白皮袋，这种情况下交易双方对于种子的真假都心知肚明，侵权的恶意较明显；另外的情况是把真种子换了一个名字售卖，一般是以低于市场种子的价格，受害人很大情况下不知道种子的真假，只是看中种子的产量。第二种是为了销量把其他品种的种子包装成某畅销品牌的种子来售卖，这样的种子往往质量得不到保障，同时还侵犯了真种子的商标权和外包装设计的版权等合法权益。较典型的案例“华瑞638”、“金粳818”、“华美105辣椒种子”等都是这种情况。

情形二

和上一种情形相比，情形二的流程比较简单，但是过程可能会比较长，涉及到种子的生产和繁育。一般分为两种情况，一种是未经许可生产、繁殖种子然后进行售卖，这种情况下侵权人的侵权意图非常明显；另外一种是曾经得到过合法的授权，但是超出授权的范围或者时间进行种子的生产和繁育，存在两种可能，侵权人没有意识到已经超出授权规模，或者合同约定不明显，另外就是明知超出了该授权范围却没有停止侵权种子的生产和繁殖。侵权人在生产、繁殖的环节有可能是自己生产，也可能是将种子低价卖给农户，然后再以合理的对价回收。曾经的“郑58”和“郑某某958”案例中出现的就是超出授权期限生产种子，导致巨额罚金。

飞龙公司是郑58的品种权人，河南农科院是958的权利人，而郑58是958的亲本，飞龙和农科院签订了联合使用两种种子的声明，授权德农和金德士等四家企业“郑58”的生产和使用权以及“郑某某958”的生产和销售权，为期十年。后来飞龙将郑58的所有权转让给了金德士公司，到期后农科院和德农续签了补充合同，但是约定出现任何与第三方的纠纷由德农自己解决，后来德农继续生产958种子。因为，“郑某某958”品种是由母本“郑58”与父本“昌7-2”自交系品种杂交而成，只要生产繁育“郑某某958”玉米杂交种，就必须使用“郑58”玉米自交系品种，所以金德士以侵犯植物新品种权对德农公司提起诉讼。

二审法院审理后维持原判，德农公司被判赔偿金博士公司经济损失及合理开支共计4952万元。在此案件中主要的争议点就是德农公司使用期限到什么时候，是第一次合约约定的，还是后来和农科院续签的时间？法院审理后认为：

联合声明中对于德农公司的许可期限应受到2001年5月26日的许可合同期限的限制，即不能超过该许可合同的到期日2010年7月1日。从农科院与中种集团、德农公司签订许可合同及补充协议的约定看，农科院与德农公司对于联合声明于2010年7月1日到期是有预期的。综合2009年承诺书、授权书和2010年招股说明书的内容看，在金博士公司成为“郑58”的品种权人之后，对德农公司的承诺仍限于联合声明的内容，对“郑某某958”品种权人，在延续了联合声明确定的相互授权模式的基础上，进一步明确两个品种权人之间的相互授权期限至品种权保护期满，该种相互授权模式及期限并不及于德农公司。2003年3月9日的公告和2009年的承诺书只是履行联合声明的体现或承诺，并不能用于解释联合声明的许可期限。在2010年7月1日之后,德农公司生产、使用“郑58”已经失去相应对价。因此，应当将联合声明的许可期限解释为德农公司与农科院粮作所签订许可合同的到期日2010年7月1日。由于联合声明已经到期，并不存在金博士公司单方变更既有授权许可合同的问题，2010年7月1日之后德农公司继续生产、使用“郑58”必须要经过金博士公司的同意。根据本案事实，德农公司未经金博士公司同意，使用“郑58”生产“郑某某958”，侵犯了金博士公司享有的“郑58”植物新品种权。

二、套包种子生存现状

了解了套包种子的产生方式后，需要进一步探索此类种子的生存现状如何？以及产生了哪些不利的后果？

根据中国科技统计年鉴的数据显示，2011-2020年我国共受理植物新品种权保护申请 3.4 万件，授权 1.3 万件。

从以上数据可以看出，植物新品种的申请数量呈增长趋势，一方面说明权利人的维权意识在增强，另外一方面也证明了企业等的研发能力逐渐提升，而且从2016年以后出现了较大幅度的增长；授权数量整体呈稳步增长，这和植物新品种授权申请的期限长、过程繁琐有一定的关系。虽然在保护意识上有所改善，但是侵权行为也在逐渐增加。

通过裁判文书网以“植物新品种权”为关键词在2011年-2021年之间进行检索，共检索到1382篇相关的文书，案件数量整体为增长趋势，尤其是“金粳818”水稻套牌种子侵权案件还入选了“新时代推动法治进程2021年度十大案件”。

通过以上数据可以看到，虽然种子保护的力度在加大，保护意识在增强，但是类似案件并没有就此而消失，也就是说套牌种子还在“顽强地”存活着。《关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》规定，将种子套牌侵权行为作为从重处罚情节，加大对此类犯罪的惩处力度。然而，在打击套牌种子的过程中除了加大法律的惩处力度，完善相关法律规定，还存在其他的一些有待攻克的难题——真假种子的鉴别技术，想要消灭这些套包种子还需要解决这些难题。

三、如何扒去套包种子的“羊皮外套”

金角大王略占上风的很大一个原因是它的法器，那么我们想要战胜套包种子需要些什么法器呢？

完善法律法规——紫晶红葫芦

法律是种子保护中最有力的武器，堪比紫金红葫芦。随着种子法第四次修改，对种子侵权的处罚力度加大、范围延伸，而且侵犯种子知识产权不仅仅会面临民事责任，一不小心也可能触犯刑法，构成假冒注册商标、侵犯商业秘密、生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪行为。在向日葵品种“X3939”期权案件中，被告人张某某和周某某就因犯销售假冒注册商标的商品罪，在判处罚的同时还分别被判处有期徒刑一年六个月、一年四个月。

在罚金方面，同样也是用惩罚性赔偿，种子法第七十三条规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。被选为“新时代推动法治进程2021年度十大案件”的“金粳818”案件中就适用了惩罚性赔偿制度。法院认为：

亲耕田公司的侵权恶意、手段、规模和范围等，尤其是亲耕田公司未取得种子生产经营许可证，以无标识、标签的包装销售授权品种，亲耕田公司属侵权情节严重。依照种子法第七十三条第三款前述规定，并参照品种权司法解释二第十七条第二款关于认定为侵权情节严重“存在前款第一项至第五项情形的，在依法适用惩罚性赔偿时可以按照计算基数的二倍以上确定惩罚性赔偿数额”的规定，对于亲耕田公司在依法适用惩罚性赔偿时可以按照计算基数的二倍以上确定惩罚性赔偿数额。最终确定该案的惩罚性赔偿金额为200万元、判令亲耕田公司承担共300万元的赔偿责任。

高额的罚金和加重处罚的态度对侵权行为人起到了一定的威慑作用，加重其犯罪成本，同时也让权利人维权时有法可依，提高其维权的积极性，法律法规可以说是脱下套包种子外衣的一个有力武器。

权利人及时维权——太上老君

有了法律的保障，接下来最关键的一步就是权利人的维权。都说太上老君是道家的鼻祖，精通炼丹和制器，他是大战金角大王一回中的关键人物。在遏制侵权行为的过程中权利人就充当着太上老君的角色，无论是冒用种子的标签还是超出授权范围生产、繁殖种子，都需要种子权利人或者其他利益相关人员站出来启动维权程序，否则无论是司法机关还是相关的监督机关都难以主动面面俱到的保护好这些小种子。

维权程序启动后在种子维权案件中较为困难的一个环节就是取证和鉴定。取证通常需要公证人员的介入，采取正确的有效的手段来获取不法商家售卖侵权种子的证据，否则很可能在庭审中不被认可。关于种子的相同或近似的真实性检测，目前常用的技术手段包括：DNA 指纹图谱和DUS（特异性、一致性、稳定性）测试。目前我国在一些水稻、玉米等主要的农作物方面建立了比较丰富的DNA库，但是仍然有一些地方种子管理站负责人坦言，他们既没有 DNA 指纹图谱技术，也没有基因比对手段，无法认定“仿种子”行为，很难有效打击“仿种子”。所以还需要进一步推动此类技术的完善，而DUS测试是我国植物新品种保护的主要依据，目前也还存在一些问题。第一是田间测试的测试周期长，要经过2～3年的重复观察，受季节限制，也易受自然灾害、病虫害等因素的影响，不能及时给授权决策或者法院的判决提供依据；第二，测试性状多，花费的人工多，工作量较大；第三，测试性状多数为多基因控制的数量性状，受环境等因素影响较大，表现为连续变异，使性状分级不明显。这些技术的限制会为监管和维权带来一定的阻碍。

虽然套包种子诡计多端，并不是轻易就可以战胜的，但是它的出现已经严重影响了种子市场的秩序，损害了权利人和种植户的利益，同时也将会打击种子研发工作的积极性，所以需要通过多方面的共同努力来揭开这些种子的真面目，营造良好的环境。

四、大丰收

一路上妖魔鬼怪固然难以降服，但唐僧师徒仍历经磨难取得真经。和套包种子的斗争虽然不简单，但是也不是完全没有办法，加强在种业知识产权方面的保护力度，提高企业的维权意识，丰富种植户的选种知识，完善相关的法律法规，再狡猾的套包种子也只能乖乖脱下伪装，到那时候，好种子将焕发勃勃生机，到了收获的季节就会是一片大丰收的盛景。

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