论信息存储平台适用避风港之“必要措施”（下）

文/ 李婕茜

避风港制度作为平衡权利人和网络服务提供者之间的桥梁，为权利人提供了有效的侵权处理路径，也降低了平台提供服务的风险，为平台经济的发展提供了保障。但随着互联网技术的迅猛发展，平台服务复杂化、平台内容产生传播方式多样化等，给权利人是否合理通知和平台是否必要措施的判断增加了难度，也不乏为了商业目的而不当投诉或逃避合理措施的情形。《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》强调，我国进入了新发展、高质量发展、知识驱动创新发展阶段，对知识产权保护提出了更高的要求，也全面的建立起了知识产权侵权惩罚性赔偿制度。基于客观的实践变化和政策指引，对于平台责任的研究有现实必要的意义，本文以期通过对我国避风港制度必要措施的分析、结合司法实践，来讨论“必要措施”在信息存储平台的适用。

因篇幅原因，本文分为上下两篇发布。

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四、“必要措施”在存储平台的适用

（一）平台被认定为直接侵权

（二）平台被认定为帮助侵权

（三）平台是否采取了必要措施

五、存储平台合规建议及未来展望

四、“必要措施”在存储平台的适用

信息存储平台本质是提供技术服务的平台，法律法规并没有具体的定义，仅在《最高法规定》中说明提供存储空间并满足一定条件情形下不承担责任。平台适用避风港制度的前提是属于技术服务平台性质，判断是否“必要措施”之前，应先确保平台提供的是存储空间服务。实践中因平台业务模式的复合型，信息存储平台并非“纯正”的仅提供存储的平台，包含了平台自行上传、用户上传、合作方上传等，且对不同内容的权利归属有不同的约定。此等情况下，平台应对业务模块作出全面的分析拆解，并根据不同的具体情形作出法律适用分析，避免构成直接侵权或帮助侵权。

（一）平台被认定为直接侵权

司法实践中不乏被告主张其为信息存储平台，但最终被认定为直接侵权，常见情形包括，平台无法证明相关内容为第三方上传并未提供第三方用户信息、平台存在与他人分工合作等。

实践中众多存储平台上的内容都是既有平台主动上传的内容，也有第三方普通用户UGC的内容，更有平台与第三方合作的PGC内容，因此应对不同的内容提供主体进行区分，针对普通用户上传内容的情形，平台是提供信息存储服务；针对平台自行上传时，平台就是内容提供者；平台合作的第三方PGC内容，平台属于分工合作的共同侵权行为。如在腾讯公司诉阳光文化公司、字节跳动公司提供的短视频侵害《王者荣耀》游戏著作权纠纷案[（2020）粤73民终574-589号]中，广州知产法院认为，被告与网络用户签订《游戏类视频节目合作协议》，用户上传游戏视频至被告平台，被告对其进行商业推广后与用户共享收益，属于与网络用户以分工合作方式共同提供涉案游戏视频。

还应注意，侵权内容的权利归属也与责任承担密切相关，如用户协议、创作者协议等对用户上传内容权属约定不当，也可能导致平台需要承担侵权责任。如音著协诉斗鱼侵权案中[(2018)京0491民初935号]，斗鱼平台主播在直播时演唱《恋人心》，但主播和平台的《斗鱼直播协议》规定主播在直播期间产生的所有成果均由斗鱼公司享有全部知识产权、所有权和相关权益。法院由此认定斗鱼公司应对因该成果产生的法律后果承担相应责任。

（二）平台被认定为帮助侵权

《民法典》第1197条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。《最高法规定》第7条3款规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。帮助侵权的重点首先在于判断网络平台的明知或应知，该判断与平台服务的性质、方式、引发侵权可能性大小、应具备的平台管理能力、涉案作品的类型、知名度，平台是否对涉案内容进行了编辑、推荐等均密切相关。原告一般会通过作品属于《重点作品版权保护预警名单》、作品的知名度和热度、向被告多次发函、被告平台侵权内容明显等证明被告明知或应知。法院也会结合被告平台的商业模式特点、被告应具备的版权管理能力等分析判断。在近期较热的短视频类平台侵权案中，关于算法推荐是否属于“推荐”，是否属于技术中立等，也成为了判断该类平台是否明知应知的影响因素。海淀法院杨德嘉法官认为，“算法”只是协助经营主体进行信息推送的工具，而“推荐”行为则是作为经营主体的平台所实施的主动的、有选择的、目的明确的、利用算法进行推广的行为。此时法律问题的本质并不是作为工具的算法本身，而是平台使用算法进行内容推送这一行为的性质[1]。

在算法推荐短视频侵权第一案爱奇艺诉字节侵权《延禧宫略》案[（2018）京0108民初49421号]中，爱奇艺公司是《延》剧信息网络传播权独占权利人，字节公司的抖音App中包含大量《延》剧短视频。法院综合考虑，一是涉案剧集的确具有极高的知名度、热度；二是尽管爱奇艺权利预警函不是合格的通知，但是多次的预警明显已经让字节公司知悉了其平台存在侵权情况；尽管从通知内容无法准确识别侵权内容，但作为平台此时应对该等侵权内容给予更高的注意；三是涉案短视频在被告平台下分类栏目中，位置明显，识别难度较小；四是结合字节公司算法推荐技术介绍，以字节公司的技术水平发现相关侵权内容不存在较高难度；五是大多短视频标题等均与原告内容有关，稍加注意就可以识别；六是结合原告证据，侵权视频较多且传播广等。综前述，被告有合理理由应知平台上存在侵害原告权利的内容。

在爱奇艺公司诉虎牙公司侵权《琅琊榜》案[（2021）京73民终4439号]中，虎牙平台用户通过直播方式传播《琅》剧，法院认为虎牙公司设置了热门分类、用户直播间位于频道中明显可感知位置、一般用户并无能力制作影视剧集、直播间关注度较高、涉案作品具有知名度等，认定虎牙公司属于应知而未采取必要措施，构成帮助侵权。

（三）平台是否采取了必要措施

通知-必要措施相比于通知-删除，在给予平台灵活的判断、处理投诉的同时，也提出了更高的要求，在部分条件下，平台应负有更高的注意义务。必要措施要求不仅采取了措施，而且该等措施应该是有效的。必要措施判断层面，一是网络服务提供者是否根据用户侵权行为的方式以及自身所提供服务的性质、技术水平、信息管理能力等，实际采取了包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接等方式的措施；二是应当判断上述措施的采取是否产生了制止和预防明显侵权的处理结果。前者要求采取合理的手段与方式，属于形式要件；后者要求实现应有的效果与目的，属于实质要件。

在爱奇艺诉字节侵权《延》剧案[（2018）京0108民初49421号]中，法院认定字节公司采取了删除、屏蔽等措施，但根据原告提交的证据结果是被告平台有大量的侵权，从本案证据所反映出的实际处理结果来看，其在当时所采取的措施，并不符合有效制止、预防明显侵权的实质要求，应当认定其在本案中所采取的相关措施尚未达到“必要”的程度。且，字节公司以其服务特点和技术优势帮助用户在移动互联网上高效率地获得更多的曝光和关注的同时，也为自身获取了更多的流量和市场竞争优势等利益，因此应负有更高的注意义务。在朗科公司诉阿里巴巴案[（2019）最高法民申5971号]中，原告向被告投诉平台内容存在专利侵权，平台转送通知给用户后，未主动采取措施，后商户主动断开链接，但之后又上架相关商品，且UCL地址和商品描述与通知函中一致。经最高法再审认为，通知-转通知-反通知构成了完整的信息沟通渠道，为了保证信息的通畅，平台应在通知满足最低的限度（权利人基本信息、权利凭证、能够准确定位侵权内容、要求平台采取的措施、初步构成侵权的证据）时即完成转送，而无需对是否构成侵权进行具体审查。转通知是最低义务，之后是否需要进一步采取措施，需要结合通知内容判断。被投诉人主动下架不当然视为平台采取的有效措施，需要结合后续情况综合判断。本案中，平台用户再上架行为被告有监管能力而未采取必要措施，应对扩大损失承担连带责任。

在信息存储平台接到通知后尽快删除了相关内容的情形下，一般法院都会认定为平台履行了通知删除义务，此类案件原告争议的点多在于删除是否及时，如微播视界公司诉百度公司侵权案[(2018)京0491民初1号]等。

最后，需要说明的是，因短视频平台的内容生产快、内容数量多、传播迅速、用户海量等特点，越是全网吸量能力强的内容越是会存在侵权内容较多的情形，对权利人影响较大。近几年关于短视频平台相关的版权类侵权平台责任诉讼，存在三个特点，第一是原告会提起行为保全，且已经有多个支持申请的裁定；第二，原告多会主张平台构成侵权，而非未及时采取必要措施的连带责任；第三，部分法院判决认为短视频平台算法推荐内容的，应给予更高的注意义务；第四，社会关注度和讨论高涨，关于短视频平台算法推荐、平台的必要措施是否包含主动审查等，讨论不断。基于前述，如果存储平台为短视频平台，建议平台设计对通知-必要措施操作规则给予更高的注意。

五、存储平台合规建议及未来展望

结合上文分析，在信息存储平台为真正存储平台的情形下，平台收到通知后按照要求采取有效的必要措施，一般不需要承担责任。本文建议，对版权、商标等较为直观的内容，平台应采取删除、下架措施；针对专利等较为复杂的侵权内容，如果通知函符合专利侵权通知的特殊要求，也应以断开、屏蔽等为原则，以不予处理或仅转送为例外。为实现信息存储平台更好的适用通知-删除/合理措施规则，本文提供合规建议如下：

1、定位信息存储平台：适用必要措施而免责的第一步是被认定为提供信息存储平台，为此应建立完整的存储平台界定、通知-合理措施合规体系，包括平台定位明示、用户信息收集管理、投诉通知渠道及具体要求，通知处理机制流程等，用成文的、严密的、完整的、有效的合规体系为存储平台筑起防火墙。

2、完善合规文本：根据法律法规和司法实践，制定、优化《用户协议》《直播协议》《合作协议》《创作协议》等，避免因相关协议中约定内容瑕疵导致被认定为适格被告，对相应侵权内容享有权利、利益，是侵权内容的责任承担主体。建议该类协议明确约定用户对上传内容拥有合法权利，授权平台使用，且第三方主张侵权或平台认为存在侵权情形时有权自行判断并采取删除、下架、不发布、封禁等措施并由用户自行承担相应的责任。避免因版权归属、错误下架等导致不必要的责任承担后果。

3、内容分类分级处理：建立投诉内容分级处理机制，结合业务、行业和司法实践，对常见内容进行划分，如网文、音乐、游戏、国产电影、国产电视剧、许可进口影视剧、海外影视剧，对常见的合理使用情形进行示例，明确不同类型内容的风险等级、必要措施建议，形成标准化的判断和处理流程，便于平台高效处理。

4、重点内容特殊处理：建立重点内容处理特殊机制，明确具体内容如国家版权局公布的《重点作品版权保护预警名单》中作品（要求供存储空间的网络服务商应当禁止用户上传版权保护预警名单内的作品）、具体平台如几大主要长视频平台的热播剧、平台频道中排名靠前的内容，进行版权监测和主动审核机制，至少实现剧集名称关键词屏蔽。

5、监督重点用户行为：本处重点用户指被版权人投诉或主管机关处罚过、上传内容品类易侵权、存在重复侵权等情形的用户，建议针对此类用户建立内容审查、排查机制，注意换马甲等恶意、持续侵权的行为。避免因处理重复侵权不当而被认定为平台未采取必要措施。

6、平台行为严格要求：主要的信息存储平台都有创作者中心、任务中心、频道分区及热榜等，该等内容一定程度上包含了平台的引导或推荐等，建议平台在这类板块中注意提高审核标准和要求。尤其是涉及商业化合作（短视频带推广PLC、属于接广告商单的用户等）的大V用户，建议平台在商业化合作前对账号内容进行审慎审查。避免出现没有合作或授权的情况下平台任务是引导创作者户制作热门游戏、影视剧相关的内容并给予创作者激励，避免存在从齐全作品中直接获利等情形。

7、算法推荐更高注意：适用算法推荐的视听类内容平台，建议平台根据具体情况可以（1）建立预警内容清单并定期更新，在用户上传内容机审的阶段，可以通过关键词等对侵权内容进行处理；（2）机审触发人工审核的，制定人工审核标准规范，排除授权使用、合理使用等情形后，处理涉嫌侵权的内容；（3）在进行叠加推荐时，对内容进行二次审核，适用更严格的关键词组合审核，适当配合人工抽检等方式；（4）在投放进更高的流量池时，进行主动审核，尤其是上传集合类内容的用户作品，要求提供版权证明。在平台接到通知时，应给予更高的注意采取“有效的必要措施”，并与投诉方保持良好通畅的沟通，以降低涉诉的可能性。

（某短视频平台算法推荐机制图<图片来源于网络>）

8、合作实现共赢：互联网内容传播已经过了野蛮生长的年代，平台通过主动与正版内容达成授权合作，或者参考YouTube的content ID系统，实现对侵权内容的正版化，从而光明正大的设计正版化后内容的商业化方案，至少已经有行业巨头实践证明内容过滤不会扼杀企业的发展，反而有利于企业的长远发展。

法律赋予了人们权利，也为了更好地平衡权利保护和不同阶段的发展需要，对权利进行了一定的“限制”，避风港制度产生的背景就在于版权保护与互联网尤其是平台经济发展的冲突。随着互联网平台的发展、技术的进步、能力的提升和平台内容管理成本的降低，那么版权方、平台方之间的权利义务平衡是否也应相应的发生位移呢？避风港原则逐步由通知-删除演变为通知-必要措施，有其必然性、合理性。从长远和趋势来看，平台内容也是经历了一个逐步正版化和合作的过程，想必目前很多的信息存储平台侵权或帮助侵权行为，也会逐步的通过合作实现共赢。据报道，虎牙公司最初引入腾讯公司入股，游戏版权是一个重要的影响因素。我们也看到，今年3月份抖音和搜狐视频达成二创版权合作。《欧盟版权指令》也要求针对视听类内容，平台应主动寻求授权并积极采取过滤措施。此外，也可以借鉴Youtube平台的Content ID system版权管理系统，打通版权管理、授权和收益的完整链路。当然信息存储平台责任不限于版权，但版权是重要板块，妥善处理有利于信息存储平台生态良性发展。

参考文献：

[1] 杨德嘉：侵害著作权的法律责任承担——以赔礼道歉的适用为视角，“文化产业版权保护与管理”公益直播课第三期第6讲演讲。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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