商标申请总是被驳回，只因没做好这几点……
文/ 陈艳丽
商标申请前，那些必须唠的嗑
你会不会遇到这样的情况：
从品牌策划到市场营销，以为企业发展的尽头是客户，殊不知迈出脚步的第一步：商品注册，可能就会成为拦路虎。
随着人们法律意识的加强，商标注册量持续增长，根据国家知识产权局于2022年6月1日发布的《国家知识产权局2021年度报告》中显示，2021年我国商标注册申请量已达945.1万件；商标注册审查量首次突破千万，达到1056.8万件,同比增长20.3%；截至2021年底，有效注册商标量3724万件，同比增长23.4%。我国已成为名副其实的商标大国。
因此，在有限的常用汉字、字母、图形范围内创造出数以千万计的商标，“撞衫”率日渐增高，这可不是谁丑谁尴尬的事，这是谁先申请谁获胜的事。
从官方数据来看，2021年我国商标部分驳回和驳回占比达到了43%。
也就是说，100件商标申请中，只有不到60件商标能顺利进入初审公告阶段，在三个月的初审公告期内若无第三人提出异议才能获得核准注册。
所以商标申请和维护就是一道闯关游戏。
提交申请：可能被商标局驳回
初审公告期：可能被第三人提出异议
核准注册后：可能被第三人提出无效宣告
核准注册三年后：可能被第三人提出撤三申请，或遭遇公益撤三
核准注册十年后：不续展就失效
中国人从来都是遇强则强，永不屈服的。
商标申请之路尽管坎坷、即使曲折，也从未阻挡住人们的申请热情。
比如2021年引起业内关注的王姓人士就对同一件商标提交了18000+次申请。
“如果上天能够给我一个再来一次的机会，我会对那枚商标说三个字：我爱你；如果非要在这份爱上加上一个标准，我希望是——上万次”
然而，商标的申请当然不单单是受热爱的驱使，而更重要的是商业活动离不开商标。法治体系完善的当今社会，没有注册商标可谓是寸步难行。
用标未注册，既会担心被他们侵权，引起消费者误认；又担心侵犯他们的合法权益，承受巨额经济赔偿。
《中华人民共和国商标法》规定：
第六条 法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。
第三十一条 两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
说句大白话：
1. 有些商品必须有注册商标，如烟草（《中华人民共和国烟草专卖法(2015修正)》第十九条）；
2. 商标核准注册以申请在先为原则；
3. 虽然大部分商品标识不用注册即可使用，但可能会侵犯他人的注册商标专用权。
因此，商标申请勿受驳回等因素的干扰，应必为之、早为之、先为之且有备为之。
那么应该如何尽量规避或应对驳回情形呢？
笔者建议：
1. 申请前做好检索工作；
2. 提前清除障碍商标；
3. 积极响应驳回通知，作好驳回复审
4. 用好分割处理。
一、检索工作要做好
《中华人民共和国商标法》第十三条、三十条、三十一条规定，不要与驰名商标“撞衫”，不要与他人在先商标“撞衫”：
第十三条 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
第三十条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
第三十一条 两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
因此，商标申请前，务必要尽可能详尽地进行近似商标检索工作。文字商标检索相对容易，而图形商标的元素判断则有点见仁见智的感觉，主观偏差相对较大。
如果是组合商标，则其内的文字部分、字母部分、图形部分均需要单独检索，否则可能因某一部分有在先相同或近似而被全部驳回。因此，非必要不组合。
目前市面上商标检索网站较多，但最权威的当属国家知识产权局商标局的商标网上检索系统。
所以商标检索应注意以下几点：
1. 多数据库进行交叉检索，尤其要以国家知识产权局商标局官网为准。
2. 商标的近似是以普通大众施以正常注意进行判断的，因此，可多找几人对近似商标进行主观判断；
3. 除必须组合使用外，包含文字、字母、图形的商标建议分别申请，虽然产生的商标申请费较多，但分开申请可使其不受相互元素的影响，从而各自获得核准注册的可能性更大。并且在使用时，可以组合使用。
4. 判断相同或近似商标的前期是基于相同或类似商品/服务，而这个划分是依据《类似商品和服务区分表》。需特别注意跨分类交叉检索的情形，如：第5类第0501类似群中的药茶,药用草药茶,减肥茶需与第九版及以前版本3002茶叶代用品交叉检索。
5. 注意查看是否有近似的驰名商标，因驰名商标支持跨类别保护。因此，若有近似的驰名商标，即使不在相同的国际分类、不属于相同或类似商品，也有可能因此而被驳回；即使初步审定，也可能在初审公告期被驰名商标持有人提出异议，或在注册公告后提出无效宣告等。
6. 在知名搜索引擎进行商标常识性检索，避免违反《商标法》第十条、第十一条的规定。否则，除被商标局驳回以外，代理机构还可能受到处罚。
这不，有家代理机构就因代理蹭“青蛙公主谷爱凌”热度的商标而受到市场监督管理局的行政处罚：
二、及时消除障碍
我国的商标总量已经达到全球第一，因此，3500个常用汉字、26个英文字母、10个阿拉伯数字都已经被频繁使用和组合了。
商标申请有在先相同或近似其实是很稀疏平常的一件事。如何顺利获得核准注册，除了规避近似点以外，还有一种途径就是排除在先障碍。
1. 以购买方式获得在先相同或近似商标的所有权。
这种方式可能经济成本较高，但能快速获得商标的所有权。比如2014年中科云网科技集团股份有限公司发布的《关于公司转让部分子公司股权及湘鄂情系列商标的公告》中涉及的商标交易价格就高达人民币3亿元。
2. 对在先相同或近似商标提出撤三申请。
《中华人民共和国商标法》
第四十九条第二款之规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。
撤三申请提交的前提是：注册商标自核准注册公告之日起满3年后方可提出。这个基础条件满足后，若确存在未在公开渠道查见其使用证据；或其持有人已丧失主体资格（注销、吊销、撤销）；或其持有人更名、更改注册地址但未进行相应的商标信息变更等情形。则可以考虑对该注册商标提出撤销连续三年不使用注册商标的申请，同时向商标局提交我方的商标申请。
3. 对在先相同或近似商标提出无效申请。
《中华人民共和国商标法》
第四十四条 已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
第四十五条 已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
注意！
无效宣告的前提是：自商标注册之日起五年内，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
由于驰名商标认定遵循个案认定、被动保护的原则，认定的证据多且对知名度有较高的要求。因此，驰名商标数量较少。大多数情况下，提出无效宣告都要受到这五年之限。
4. 对在先相同或近似商标提出异议申请。
《中华人民共和国商标法》第三十三条 对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
提出异议的期间也要注意：仅限在初步审定公告之日起三个月内进行。
三、驳回不要怕，要迎难而上
商标局的驳回理由无非有两类：一类是绝对理由（《中华人民共和国商标法》第十条、第十一条）、二类是相对理由（《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条）。
1. 以绝对理由被驳回的商标，不算判死刑，也算是死缓。但也有绝地逢生的情况，《商标审查审理指南》就对例外情形进行了举例说明，笔者节选了部分内容：
2. 以相对理由被驳回的商标，则有很多可回旋的余地。
前文谈到，商标的审查具有一定的主观性，从而对近似商标的判断也会受到审查员的主观意识的影响。
所以对这类驳回的解决方案可以从以下几方面进行考虑：
1. 详尽阐述申请商标与引证商标从“形、音、义”及整体表现形式具有明显差异，从而不会使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。
2. 对引证商标提出撤三、无效、异议等，使引证的基础不复存在。
3. 提供申请商标的使用证据，以证明申请商标已具备一定的市场知名度，突现申请商标的显著性。
4. 检索同类别其他商标的初审公告、核准注册情况，以审查标准一致性原则进行辩驳。
四、应对部分驳回的良策——分割处理
因为商标申请按一标一类收费，每件商标同类别项下申请10项以内（含10项）的商品/服务均不单独收费。因此，很多申请人会选够10件商品/服务，但其中部分商品/服务与之生产经营服务并不完全相关。
此时，若商标局下发的是《商标部分驳回通知书》，就可以先分析已通过初步审定的商品/服务是否为实际需要。若是，则可优先考虑对商标进行分割处理，以尽快获得商标的核准注册。
什么是分割处理呢？
《中华人民共和国商标法实施条例》
第二十二条 商标局对一件商标注册申请在部分指定商品上予以驳回的，申请人可以将该申请中初步审定的部分申请分割成另一件申请，分割后的申请保留原申请的申请日期。需要分割的，申请人应当自收到商标局《商标注册申请部分驳回通知书》之日起15日内，向商标局提出分割申请。商标局收到分割申请后，应当将原申请分割为两件，对分割出来的初步审定申请生成新的申请号，并予以公告。
简单来讲：分割处理就是将一枚商标按照初步审定的商品和驳回的商品分割成两枚独立的商标。
若不申请驳回复审，则无需进行分割处理，商标局将自动对初步审定的商品/服务进行公告。
若要申请驳回复审，则：
1. 分割之后，初步审定的商品/服务会及时进入审定公告期。
2. 若不进行分割处理，则已通过初步审定的商品/服务会在驳回复审出具结果后，再进行商标的初审公告。若驳回复审成功，则初审公告的是全部商品/服务；若驳回复审不成功，则初审公告是当初部分驳回通知书中已经初步审定的商品/服务。
要申请驳回复审时，什么情况下适合做分割处理？
情形一：如果初步审定的部分确实是申请人需要的商品/服务，那么可以优先考虑分割处理；
情形二：如果初步审定的部分并不是申请实际需要的商品/服务，但申请人确又非常急切的需要这个商标证书，也可以考虑先做分割处理。
总体来讲，分割处理与驳回复审既可以同步进行，也可以只进行驳回复审。分割与否并不影响已初步审定的商品/服务的公告，只是公告的时间早迟而已。但对于有急切获证需求的申请人来讲，分割处理也不失为一种应对商标部分驳回的有效手段。
尾声
中共中央 国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》中提到发展目标之一是：品牌竞争力大幅提升。
今年初深圳市商务局发布的《<关于加快建设国际消费中心城市的若干措施>实施细则》，对成功认定为瞪羚品牌的企业一次性支持200万元，其中拥有自主知识产权的品牌商标就是申请认定的必备条件之一。
由此可见，拥有注册商标是品牌建设的重要前提之一。
笔者认为，商标申请中遇到驳回通知并不可怕，所谓知已知彼、百战不殆，只要做好准备工作，就能有底气的迎战，最终顺利获得理想的注册商标。
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投稿请联系shipa@shipa.org
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