第58期 Ι《中国应用法学》2017年第2期中文目录

《中国应用法学》2017年第2期中文目录

【高端论坛】

论国家治理现代化背景下执行难之破解

江必新  最高人民法院副院长，二级大法官，第三巡回法庭庭长

内容摘要：解决执行难问题是一项综合性、系统性工程，需要在整合各种社会资源和力量，推进人民法院审判执行体系和审判执行能力现代化的基础上，形成依法治理、综合治理、系统治理、源头治理、协同治理、专项治理等多元治理格局。

关键词：国家治理现代化 执行难 治理

司法问责的源流与机制

[加] 贝弗利·麦克拉克林  加拿大首席大法官

王静  译  青岛大学法学院讲师

内容摘要：问责的核心是一种信念，即在健康的民主国家，权力不得肆意妄为。它必须对人民负责，回应人民的呼声。将法官凌驾于监督之上的观念已经过时。司法问责的形式有：免职、通过审判公开实现问责、由公众和同行进行评价和发展“尊重原则”。司法问责在事实上和认知上必须能为法院及时处理问题提供支持，保证程序运行的公平和透明，以实现司法服务于正义的目标，并为法院裁判提供合理的依据。

关键词：司法问责 源流 机制

[专题策划：互联网+智慧司法]

智慧法院建设：实施原则与制度支撑

蔡立东  吉林大学法学院副院长、教授，中国法学会法学教育研究会副会长，吉林省法学会副会长

内容摘要：智慧法院（w-Court）就是更理解、也更能满足法官和诉讼参与人需求的法院，其具备便利当事人参加诉讼，实现阳光司法；改进司法水平，解放司法生产力；精细内部管理，提高司法效率；推动跨界融合，充分发挥信息效能；便利数据分析，提炼司法智慧的优势。智慧法院建设应遵循以人为本、尊重规律、深度应用、开放融合、沉着应对的实施原则，率先突破电子诉讼的适用范围、诉讼参与人的身份认证、庭审电子化、诉讼参与人的信息安全保管义务、电子化证据的效力、电子诉讼档案管理等制度性瓶颈的制约。

关键词：智慧法院　实施原则 制度支撑

智慧检务的演化与变迁：顶层设计与实践探索

赵志刚  最高人民检察院检察技术信息研究中心主任；金鸿浩  中共中央党校党建教研部博士研究生

内容摘要：回顾过去25 年的发展历程，智慧检务演化经历了检察办公自动化（1990-1999）、检察机关网络化（2000-2007）、检察业务信息化（2008-2014）、检察工作智慧化（2015 至今）四个阶段。在检察信息化发展的不同历史时期，智慧检务的内涵与中心工作也多次发生变化。最高人民检察院的顶层设计政策也由早期的行政管理、专项建设向项目管理、科学管理转变，总结了一系列的经验教训。当前和未来一个阶段的智慧检务将向全面发展、智慧发展、科学发展三个趋势推进，不断提升检察机关现代化水平。

关键词：智慧检务 电子政务　发展历程　政策变迁

以法律大数据构建法律职业的新型关系

蒋勇  北京市天同律师事务所首席合伙人、无讼网络科技创始人

内容摘要：以大数据为代表的科技革命正在逐渐改变世界。在法律领域，它不仅可以提升法律人的工作质量和效率，健全法律行业的评价体系，还能够完善法律职业共同体关系，真正实现“法律人共治的法院”。然而，要形成这样的法律大数据，还面临着一些困难。例如，数据采集方式有待提高，数据的完整程度不够高和数据不开放、不贯通等。为了促进法律大数据的形成，推动一个更加高效、健康的法律职业共同体的实现，我们应该大力推动法律行业的信息化进程，实现法律数据的全面开放，打破数据壁垒，鼓励、引导社会充分利用法律大数据，携手共建法律行业的网络空间命运共同体。

关键词：大数据　律师职业　法律职业共同体

生产正义方式以及实现正义途径之变革——英国在线法院的设计理念、受理范围以及基本程序

[英] 布里格斯勋爵  英格兰及威尔士上诉法院大法官

赵蕾  编译  华南农业大学人文与法学学院副教授

内容摘要：法院现代化建设是英国政府自1873年以来一次性投入资金最多的司法改革项目。在线法院作为其中的核心工程，既是英国追求数字时代司法公正的必然选择，也承载了复兴英国司法的梦想：在线法律服务将会成为英国经济的增长点，将会成为英国竞争的软实力。英国民事法院改革的整体理念就是要建立一个公正、适当、便捷的法院——传承历史的辉煌，继续引领世界潮流。

关键词：正义 在线法院 司法改革

[实证研究]

我国司法统计数据的公开：现状与建议

易霏霏，清华大学法学院本科生；马超，清华大学法学院博士研究生

内容摘要：目前学界对我国司法统计数据公开的现状缺乏清晰的描绘，已有的研究大多也已过时。本报告将数据发布渠道分为法院工作报告、法院网站和年鉴三种渠道，并从国家和地方层面详细分析了目前司法统计数据公开的现状。研究结果表明，从渠道上来看，三种渠道各有优劣，其中统计年鉴数据统计口径最统一，公开的全面性、及时性和连续性都较好。从整体上看，司法统计数据的公开还存在明显不足：数据统计上统计口径不统一；公开状态上数据不够全面，公开不够及时，数据不够连贯；公开渠道零散。针对这些问题，本报告提出了一些政策建议：一是改进法院内部数据管理系统，二是制定统一的司法统计数据公开标准，三是实现司法统计数据公开的全面、及时和连续；四是建立统一的司法统计数据发布渠道。

关键词：司法统计数据　司法公开　数据采集　统计口径

网络时代跨境电信诈骗犯罪的新变化与防治对策研究——以两岸司法互助协议之实践为切入点

沈威，福建省莆田市城厢区人民检察院副检察长；徐晋雄，福建省莆田市城厢区人民检察院公诉科副科长；陈宇，福建省莆田市人民检察院技术处科员

内容摘要：跨境电信诈骗犯罪作为电信诈骗的一种特殊形式，在短短十年间经历了从无到有、从少到多、从台湾到大陆再到东南亚乃至非洲、南美洲的发展阶段，且近年来日益高发并呈现出技术升级、分工细致、并发洗钱、抢劫犯罪等新特点。两岸虽于2009年签订《共同打击犯罪及司法互助协议》，但限于协议的粗线条与操作层面的分歧，实务中共同打击的成效并不乐观。分析跨境电信诈骗犯罪的新特点，总结打击困境的原因，探索新形势下的防治对策，对于规范经济秩序、促进两岸司法互助具有重大意义。

关键词：跨境电信诈骗　两岸司法互助　防治对策

保险行业调解机制的实证探析——以余杭法院道路交通事故纠纷“网上数据一体化处理”综合改革为例

杭州市余杭区人民法院课题组

内容摘要：随着经济的快速发展，交通网络的日臻完善和交通工具的日益普及，因交通事故引发的纠纷大幅增加。与此同时，信息科技迅猛发展，运用互联网大数据信息处理功能，提高纠纷化解便捷度、丰富纠纷处理渠道的理念，得到越来越多的认同。2015年，余杭法院在道路交通事故一体化调处机制的基础上，探索建立“互联网+交通事故纠纷处理”的新模式。本文以余杭法院道路交通事故纠纷“网上数据一体化处理”保险行业调解前置为样本，探索分析保险行业调解前置机制实行的背景条件，全面呈现其具体做法和成效，深入思考该机制运行中的实践困惑，并在此基础上尝试提出完善保险行业调解前置机制的方略和对策。

 关键词：道路交通事故纠纷 一体化调处　调解前置 保险行业

搜索服务商操纵结果行为的反垄断法分析

陈焱  北京市第一中级人民法院民事审判第四庭法官助理

内容摘要：市场领先地位搜索服务商操纵结果行为存在损害市场竞争之虞，世界多国反垄断执法及司法机构对此均有所应对。然而，由于目前对搜索服务市场及操纵结果行为认识不足，导致对该行为的认定存在偏差，服务商操纵结果行为带来的法律难题并未得到有效解决。为此，本文采用多种研究方法对这一论题展开分析论证，旨在提高反垄断执法及司法的科学性，有效降低该行为带来的限制竞争影响。

关键词：搜索服务商　操纵结果行为　限制市场竞争 滥用市场支配地位

[学术争鸣]

“石牌料话”在瑶族传统村寨社会习惯法中的功能

徐晓光  贵州师范大学副校长，教授

内容摘要：“石牌料话”是瑶族最具特色的文学艺术形式，也是瑶族习惯法的重要文本，具有文学和法学的双重研究价值。“石牌头人”根据不同的纠纷形成不同的裁决歌谣，让裁决者和纠纷双方能依据歌谣断案和辩理。“石牌料话”伴随着社会制度和石牌制度的变迁而变革，从粗陋简单到细致纷繁，在瑶族传统村落社会治理中起到了重要作用。

关键词：瑶族　“石牌料话”　功能　习惯法

法律的不确定性与司法的理性——评哈贝马斯《事实性与有效性》第五章

[德]罗伯特·阿列克西  德国基尔大学荣休教授

冯威　译  中国人民大学法学院助理教授，德国基尔大学博士研究生

内容摘要：哈贝马斯的法律商谈理论致力于解决事实性与有效性之间、法律安定性与裁判正确性之间的紧张关系，使法律适用既获得内部的一致性与外部的理性证立。实证法必然同化了道德内容。相互碰撞的原则只有在适用商谈阶段进行全盘考量后才获得确定的可适用性。法律由此是具有理想融贯性的规范体系。他的程序主义的法律观还将理想的法官置于商谈情境之中，但是反对阿列克西的特殊情形命题。阿列克西则认为，法律商谈是普遍实践商谈的特殊情形，它同时向道德理由、伦理—政治理由、实用理由开放；法律判断的不确定性使实证法成为必然，制定法、司法判例与体系构成法律商谈的权威理由；法律商谈同时包含理想面向与现实面向；法律商谈作为整体具有特殊的法律属性。

关键词：事实性与有效性 法律安定性与正确性 基于商谈的融贯体系  特殊情形命题

正确性与认知主义——评罗伯特·阿列克西源于正确性主张的论证

[希]乔治·帕夫拉科斯  英国格拉斯哥大学教授

叶一舟  译   中山大学粤港澳发展研究院副研究员

内容摘要：正确性主张的论证由罗伯特·阿列克西提出，意在为规范性话语具有容纳客观答案的空间的观点加以辩护。本文之目的与阿列克西上述的理论抱负相一致，尽管在论证上偏离了他原本的一些理念。为此，首先要阐明一种纯正的规范性认知主义，并就此重构正确性主张的论证。此处将要论证，规范性命题被说出时所处的语境只是指向而非构成规范性认知的可能性。构成认知可能性的，必然是规范的命题结构。由此得出的结论是，正确性主张的论证应当守护如下区分，即说出一个规范性语句的语境有别于将话语之内容个别化的命题。

关键词：阿列克西 正确性主张 认知主义 商谈伦理学

[法律方法]

对话：中国法律评注的现状与未来

张双根，北京大学法学院副教授；朱芒，上海交通大学凯原法学院教授；朱庆育，浙江大学光华法学院教授；黄卉，北京航空航天大学法学院教授

内容摘要：四位谙熟法律评注的专家，一起为中国法律评注的现状和未来把脉。对话的认知起点是：我们属于依赖体系化抽象立法的大陆法系国家，正确、统一的法律适用需要法律职业共同体（尤其是法官），不仅能正确把握相关法律概念、法律制度，能掌握统一的法律解释方法，而且能根据在审疑难案件的特殊性，甄别不同的学理通说和司法通说，作出恰当的选择和论证。这种高标准的“有法必依”要求，对于任何法治国家的法学教育和法官培训都是艰巨的任务，德国法律评注就是为这个任务服务的最好法律工具，它缓慢但是肯定地进入了我们的法律视野。几位学者谈到，必要性不等于可行性，眼下立法、司法判决和学术研究的质量都需要更多进展，才能满足评注撰写的前提条件，加上现有学术体制并不支持壮劳力期的优秀学者沉下来深耕细作，编写规模较大的法律评注的时机尚未成熟。困难是工作的动力，大家表示“摸着石头过河”、边干边想最切实际，期待这些思考和疑惑得到更加内行的回应。

关键词：法律评注 中国语境 现状和未来

《慕尼黑民法典评注》（第五版）编辑指南

[德] 弗朗茨·尤尔根·塞克尔  德国著名民法学家，《慕尼黑民法典评注》主编

黄卉  北京航空航天大学法学院教授，德国法研究中心主任，德国洪堡大学法学博士

企业分支机构所涉劳动纠纷的管辖权争议与解决路径——以波兰最高法院判决为例

[波]彼得·格泽别克  波兰华沙大学法学院助理教授，波兰最高法院劳动庭、社会保障庭及公共事务庭法官助理

徐梦婷　译  中国社会科学院法学研究所硕士研究生

内容摘要：在跨境劳动诉讼中寻找法律的确定性与审判结果的实质平等之间的平衡是全球性的难题。面对涉及企业分支机构的劳动纠纷的法院管辖权问题，波兰最高法院选择对《布鲁塞尔条例I（修订）》第7条第5款的缩小解释限制了劳动者的诉讼权利，以保障法律的确定性，但审判结果却背离了实质平等的理念，与《布鲁塞尔条例I（修订）》序言要求的“保护弱势方”相矛盾，直接暴露了其解释经不住体系解释推敲的弊病。因此，针对跨境劳动诉讼的法院管辖权问题，法院应综合运用文意解释、体系解释与历史解释等多种法律方法来解释并适用相关法律，以使审判结果符合立法目的，实现实质平等。

关键词：法律解释 法律适用　管辖权　境外分支　劳动纠纷

[观点集萃]

◆构建法官与律师新型关系的路径分析( 林微、郭兰君) 

◆刑法不溯及既往原则与追诉时效制度的交叉适用（蔡智玉）

 ◆温岭法院“阳光驿站”帮教模式的实践创新（夏群佩等）

 ◆人身损害赔偿中误工费之认定和计算（张永平、周宏）

 ◆武城法院家事审判方式及工作机制改革创新（德州中院与武城法院课题组）