联盛法评 | 老阿姨们借《甄嬛传》圆梦，翻拍之责谁来埋单

电影《甲方乙方》中的桥段最近有了现实版。近日，上海16位退休阿姨包了个剧组，赴横店翻拍《甄嬛传》的微视频引发了热议。不少网友对老阿姨们圆梦影视剧的行为十分羡慕，纷纷表示“想看”。但也有网友认为，如果事先没有得到权利人的授权，这种翻拍行为有侵犯他人著作权之嫌。

翻拍行为屡见不鲜，其不同于一本多拍，一些是在视听作品发表之后，有原拍摄者再次在原剧本的基础上进行更新拍摄，也有其他人重新拍摄。最典型的是《射雕英雄传》，7个电视剧版本，郭靖、黄蓉的扮演者各有不同风采。翻拍作品往往涉及三方权利人：小说原作者、剧本作者、及视听作品的版权方。

按照我国《著作权法》的规定，著作权人享有发表、署名、修改、保护作品完整权等人身权利和复制、发行、改编、摄制、信息网络传播等财产权利。因此，如果翻拍是在原作基础上的改编，那么改编应得到著作权人的同意，不同的翻拍行为涉及不同的授权主体。翻拍行为如依据原小说拍摄，应取得原小说著作权人的授权；如是依据原剧本拍摄，应取得原小说著作权人及剧本著作权人的许可；如是单纯模仿原视听作品，则应取得三方权利人的许可。

实务操作中，一般将文字作品拍摄为视听作品的，视听作品的制作人往往取得了文字作品著作权人的独占许可，但其是否可以再次授权或转授权则要依据具体情况而定。如翻拍行为中对原作品的情节进行了更改，则还应由原著作权人授予改编权。利用了原视听作品的词曲元素的，还应同时取得相应作者的单独授权。

那么，老阿姨们翻拍《甄嬛传》的“圆梦”行为，如果没有取得权利人的授权，是否一定会构成侵权呢？笔者认为这里应区分以下两种情况。

第一种情况，需要厘清的是作为“演员”的阿姨们与组织拍摄机构之间的法律关系。如果翻拍行为由阿姨们自行组织，其与机构之间构成雇佣关系，付给机构的费用仅仅是摄像、布景之类的劳动报酬，也即阿姨们类似于视听作品中“制作者”。此种情况下，如果翻拍之后并没有向不特定的公众传播，此时可以援引《著作权法》第24条的相关规定：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，属于“合理使用”的情形。此情形下则不需取得权利人的许可，也无需付费，但应标注作品来源和作者。

翻拍之后进行了传播，是否一定构成侵权呢？也不尽然！

2020年修改的《著作权法》规定了13种合理使用的情况，即可利用作品的情形，其中第13项为兜底的“法律、行政法规规定的其他情形”，从而使“合理使用”的适用具有了一定的灵活性。然而到目前为止，仍没有其他法律规定新的“合理使用”情形。

在《著作权法》没有提供救济途径的情况下，最高人民法院通过制定司法政策，允许法院在必要时超出《著作权法》规定的权利限制范围，认定某种未经许可利用作品的行为并不侵犯著作权。

如，最高人民法院2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条规定：“妥善运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性……在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或者价值的影响等因素。如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用……”这之后，相关符合该规定的判决也出现了，如电视剧《激情燃烧的岁月》中使用了《洪湖水浪打浪》和《保卫黄河》等音乐作品，前者分别使用了4秒、6秒、10秒，后者使用了56秒，法院最终认定前者属于轻微，后者负有赔偿责任。

参照上述意见，从使用行为的性质和目的来看，阿姨们翻拍《甄嬛传》是为了丰富自己的老年生活，属于自娱自乐，并非商业目的的利用；从作品的性质和被使用的部分的数量来看，三天的拍摄时间，其利用的原作品的内容应当是极少数的；而即使翻拍后的“作品”被传播，观看者也是本着鼓励、支持的角度，并不能替代对原作品的欣赏。

因此，在老阿姨们并非是为商业目的而是自娱自乐，且不会对原作品造成常识意义下的贬低评价，此种翻拍行为并不会与作品的正常使用相冲突，也不会不合理地损害原作者等的正当利益。笔者认为，此可以被认定为合理使用。

当然，老阿姨们的翻拍行为应当尊重原作者的著作权，并应当尽量尊重原作品的表达、不应进行歪曲性篡改。

第二种情况是如报道所述，翻拍行为由旅游公司或者其他拍摄机构组织，阿姨们付费体验了一把升级的“剧本杀”。在这种情形下，相应机构构成了对案涉作品以盈利为目的商业化使用，不再符合上述合理使用的情形，相应机构应当事先获得原作品权利人的授权，否则应当承担侵权责任。

我国《著作权法》第一条开宗明义：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”

著作权一方面要保护作者的合法权益，鼓励作品的创作与传播，另一方面也是为了促进文化与科学事业的发展与繁荣。合理使用是对著作权的一种限制，其目的是在作品涉及的三方利益之间，即在作者的利益、利用该作品的使用人的利益以及广大社会公众的总体利益之间寻求一种合理的平衡。

在完善授权许可及依法认定合理使用的前提下，这种“沉浸式”的拍摄体验，圆了广大人民群众的“演员梦”，不失为一种值得鼓励的文化服务产品。

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图片转自澎湃新闻

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顾海峰律师简介

顾海峰律师，江苏联盛律师事务所专职律师，2020年通过国家法律执业资格考试。主要执业方向为：知识产权法、合同法、劳动法。

执业期间，顾海峰律师协助所在团队为江苏凤凰美术出版社有限公司、南京日报发展有限公司、南京江北新区部分居民委员会等多家企事业单位提供法律顾问服务，积累了一定的工作经验和处理实务工作的能力。其撰写的《读书节目之著作权问题初探》荣获南京市律师协会2021年度知识产权优秀论文评选三等奖。

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