联盛法评 | 从责令退赔的角度，看张庭、陶虹等主体涉嫌网络传销行政处罚案
法条索引：2021年7月15日实施的《行政处罚法》，新增第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”
曾任全国人大常委会法工委行政法室处长、现任全国人大常委会法工委立法规划室副主任的黄海华，作为《行政处罚法》修订参与者，于2020年发表《行政处罚的重新定义与分类配置》一文，阐述了《行政处罚法》修订时增加“当事人违法所得应予没收”的理由。
《行政处罚法》规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”“除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。”
行政机关在法律授权的范围内行使行政职能，责令退赔工作也应当有法可依。从现有法律规定来看，除了2010年《价格违法行为行政处罚规定》等个别法规明确了退赔的具体要求外，还没有相应的配套法规。对于退赔对象、退赔范围、退赔标准等问题，没有立法规范。所以，笔者认为，从依法行政、法无授权不可为的角度分析，需要进一步寻找责令退赔的“法”。
本段是基于假定符合退赔条件的前提下，讨论退赔范围的问题。
（1）哪些损失可以退赔？
从民事角度来看，损失可能包括直接损失、间接损失和可期待利益等。如第三人通过民事诉讼，向违法行为人主张权利的情况下，需要第三人提供足够的证据以支持损失的认定。
司法终局性是现代司法的根本属性，由于行政机关不具有人民法院对于损失认定的把握能力，所以笔者认为这里的退赔应当限于有证据证明的直接损失。但，对于案件中可能存在的间接损失和可期待利益等问题，需要进一步通过民事诉讼解决。
《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第二条“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第八条“在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。”
首先，张庭、陶虹等主体涉嫌网络传销案件有其特殊性，较之传统意义上的传销经营模式有所不同，网络宣传、网络运营的成本较大。但，由于《行政处罚法》第二十八条规定的退赔范围限于违法所得，应当按照上述规定，扣减原材料或进货成本后，计算可以用于退赔的款项。
但是，这里仍然有一个需要解决的新旧法条衔接问题。2009年1月1日施行的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，本质上是解决《行政处罚法》修订前，在没有退赔规定的前提下，没收违法所得的范围。但是，如果结合新的《行政处罚法》退赔规定来看，对于受害人不利。
（3）拍卖非法财物所取得款项能否用于退赔？
《行政处罚法》第七十四条第三款 “除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。”
假定市场监管部门拟依据《禁止传销条例》处理本案，就会对当事人同步作出没收非法财物的处罚。那么，拍卖被没收的非法财物所取得款项是否属于退赔范围，是本案遇到的第二个问题。笔者认为，《行政处罚法》第二十八条第二款规定的退赔范围是当事人的违法所得，即当事人实施违法行为所取得的款项。所以，如果当事人在实施违法行为过程中取得的违法所得转化为非法财物的部分，属于退赔范围。
（4）如何衔接责令退赔和行政处罚？
如果行政机关同时作出责令退赔决定和行政处罚决定，实践中有可能出现当事人资不抵债的情形。
以刑法为例，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”明确规定了资不抵债情况下的清偿顺序。但，目前行政法上没有明确规范。所以遇到此类问题，需要通过申请法院强制执行阶段，依据《企业破产法》《民事诉讼法》等规定予以处理。
综上述所，为了贯彻落实习近平总书记关于“各级行政机关必须依法履行职责，坚持法定职责必须为、法无授权不可为”的重要指示精神，适应坚持处罚与教育相结合纠正违法行为的工作要求，实现依法惩戒违反行政管理秩序、维护公共利益和社会秩序的执法目的，需要行政机关结合新型违法行为的特点适时修订原有法规，为进一步依法行政提供坚实保障。
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