《私募基金管理条例》将给管理人登记带来哪些新变化丨专题研究

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《私募投资基金管理暂行条例》

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关注给私募基金管理人登记带来的变化

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昨日，国务院法制办对外发布《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》，公开征求意见。“顶层设计”、“史上最严”等字眼见诸报端，各大公号也争相解读。法务部通读征求意见稿，正如证监会主席刘士余所讲，这是夯实私募基金监管法律基础，是完善制度、健全规则之举。同时，法务部认为，随着私募基金管理条例的正式出台，私募基金管理人登记“趋严”。

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一、夯实私募基金监管法律基础

01

众所周知，目前私募基金业务领域内的立法体系中，由全国人大常委会制定的《证券投资基金法》处于“法律”地位，是私募领域内的最高层级的法规。本次征求意见的《私募投资基金管理暂行条例》立法层级上则属于行政法规，效力等级仅次于《证券投资基金法》。

此前法务部曾发文《私募基金监管法规体系全景扫描丨专题研究》，对私募基金设立、运营等涉及的法规体系进行扫描；还曾发文《私募基金逐步构建“7+2”自律体系丨专题研究》，解析私募基金构建的是“7+2”自律体系。

随着本次征求意见的《私募投资基金管理暂行条例》的出台，私募行业的“一法、一规、三规章、七办法、两指引”的监管体系将搭建完毕。具体是指：

【一法】

《证券投资基金法》（2015年4月24日，全国人大常委会）

【一规】

《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿）

【三规章】

1、《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014年8月21日，证监会令[105]号）

2、《证券期货经营机构私募资产管理业务运行管理暂行规定》（2016年07月14日，证监会公告[2016]13号）

3、《证券期货投资者适当性管理办法》（2016年12月12日，证监会令第130号）

【七办法】

1、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》（2014年2月7日，计划修订）

2、《基金从业资格考试管理办法（试行）》（2015年7月24日，计划修订）

3、《私募投资基金信息披露管理办法》（2016年2月4日）

4、《私募投资基金募集行为管理办法》（2016年4月15日）

5、《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》（2017年3月1日）

6、《私募投资基金管理人从事投资顾问业务管理办法》（未出）

7、《私募投资基金托管业务管理办法》（未出）

【两指引】

1、《私募投资基金管理人内部控制指引》（2016年2月1日）

2、《私募投资基金合同指引（契约型、公司型、合伙型）》（2016年4月18日）

二、私募基金管理人登记“趋严”

02

征求意见稿在第二章设专章对“私募基金管理人”加以规范。虽然具体条文仅有八条，但通读下来，我们的感觉是：私募基金管理人登记日趋严格，对登记为管理人的机构要求更加规范严格。

1、明确自然人不能登记为私募基金管理人

征求意见稿第六条规定：“私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。”这一规定明确的将自然人排除在管理人之外。

事实上，这一规定沿袭了中基协目前的做法。在《私募基金登记备案相关问题解答（一）》中：“二、自然人是否能登记为私募基金管理人？答复：根据《证券投资基金法》规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。自然人不能登记为私募基金管理人。”

2、明确私募基金管理人应当具备的“软硬件”条件

征求意见稿第六条第二款规定：“私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施，有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度”。

目前，律师事务所在为私募机构出具《法律意见书》时，会重点审核申请机构的“人、财、物以及相关制度”能否满足私募机构日常业务所需。征求意见稿此次则对私募机构提出了“软、硬件”方面的基本要求：“硬件”条件包括满足业务运营需要的（1）营业场所；（2）从业人员；（3）安全防范设施；（4）与基金管理业务相关的其他设施。“软件”条件则包括（1）风控合规制度；（2）内部稽核监控制度；（3）信息安全制度。

3、明确私募基金管理人应在正式开展业务前履行登记手续

征求意见稿第十一条规定：“私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交相关材料，履行登记手续。”同时，第十二条明确：“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行本条例规定的投资活动。”

需要提醒关注的是，除现行要求的营业执照、公司章程、内部制度等文件外，再次重申强调要求提供“资本证明文件”，并要求将“股东、实际控制人、董事或者合伙人名单”作为单独文件提交。根据经验，中基协认可的“资本证明文件”是指银行对账单、验资报告或者审计报告；工商部门的登记资料中，如果能够反映出资情况的，只要提供加盖工商部门印章的书面文件，也能为中基协所接受。

4、明确不得担任私募基金管理人及其主要股东的负面情形

征求意见稿第七条规定了“犯罪、行政处罚、不能清偿到期债务”等负面情形。对于“因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的”判断，今后可能需要申请机构及其股东出具《无犯罪记录证明》。而“最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的”判断，则仍将依靠申请机构自身出具的《承诺书》。对于净资产及负债比的判断，则须借助财务报表或审计报告。对于“不能清偿到期债务”的判断，则须查验相关裁判文书，并由申请机构及股东出具相应《承诺书》。同时，我们认为，对于申请机构或是作为单位的股东方，需要查验其财务报表，特别是各项应付款情况，结合具体材料对是否属于“不能清偿到期债务”作出判断。

5、规范董监高、执行事务合伙人及其委派代表任职要求

征求意见稿第八条以“负面清单”方式对董监高、执行事务合伙人及其委派代表任职要求作出了明确。大多内容源于《公司法》关于董监高的任职要求，但高于《公司法》的要求。另外增加了“因违法行为被开除”和“因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格”的特殊人员限制。

今后对申请机构的董监高、执行事务合伙人及其委派代表的任职资格审查事项增加。该等人员，除须出具《无犯罪记录证明》外，还须结合其履历进行必要的调查。

6、明确私募基金管理人依法被注销登记的情形

（1）管理人自身原因：包括管理人依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的；因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的；不具备“软硬件”要求且在规定期限内不予改正，情节严重的。

（2）管理人自行申请注销登记的。

（3）因产品原因：包括登记后6个月内未备案首只私募基金的；所管理的私募基金全部清盘后，12个月内未备案私募基金的。

三、私募基金管理人登记期限不变

03

根据目前的规定及操作实践，通常在《法律意见书》正式提交后1-2周内会有一次意见反馈。而每次反馈意见后，申请机构重新补提法律意见书后，审核日期须重新计算。因此，在实践操作中，“意见反馈”成为私募基金管理人登记期限中的“不可测因素”。

本次征求意见稿第十一条第二款规定：“私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的，基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续。”

于是乎有人将之解读为审核周期将“大幅缩短”。对此，我们有不同看法。我们认为，规定中的“协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容”仅针对申请机构“报送的材料不齐全或者不符合规定形式”，而非协会对申报内容的实质审核。事实上，此处的“5个工作日内一次告知”在实践操作中已无实际意义，因为目前私募基金管理人登记材料均通过资产管理综合报送平台电子报送，如果出现“报送的材料不齐全或者不符合规定形式”，则根本无法通过系统提交。至于受理登记申请后的20个工作日内，中基协仍将对申报材料进行实质审核，仍可能提出“反馈意见”。

因此，私募基金管理人登记期限并不会因为条例的实施而发生根本性变化，也无法改变目前实务中协会多次反馈、登记周期过长的现状。这一状况的改善，只能寄希望于中基协操作口径的变化或是《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》的修订。

四、结   语

04

根据国务院法制办的通知，本次征求意见的期限至2017年9月30日。如果按照正常进度，条例很可能在2018年初正式实施。随着条例的正式实施，规章、办法和指引都可能作出微调或者是操作口径上的变化。

还没有启动登记工作的私募机构抓紧啦！我们都已经在思考要不要涨律师费啦！

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