交警未经“令其立即驶离”程序，迳行作出行政处罚的，属于违法行政行为[@裸嘢李 转]

交警部门未经“令其立即驶离”的法定程序作出行政处罚的属于违法行政行为

——周某诉上海市公安局浦东分局交通警察支队行政处罚案

审理法院：上海市浦东新区人民法院

案例来源：人民法院报 2012年1月5日第7版

【案例要旨】

驾驶人违法临时停车，交警部门必须经过“令其立即驶离”的法定程序后，若驾驶人在现场拒绝立即驶离的，可以依据相关事实和法律作出行政处罚。交警部门在路口设立的警示牌，仅是一种事前的普遍的提醒和宣传行为，与执法权行使的现场指令存在本质区别，因此，交警部门仅依靠路口警示牌和电子拍照作出处罚违反法定程序，属违法行政行为。

【案情回放】

交警部门在上海市浦东新区合欢路南北路口均设置了警示牌，载明“停车行为违法，请立即驶离”。2011年3月23日下午14时左右，原告周某驾驶自己的轿车行驶至合欢路时，因不熟悉道路而将车停在路边，让随车同伴下车问路，自己则留在车内等候。14时07分，被告上海市公安局浦东分局交通警察支队民警通过视频监控平台发现该车停在路边，随即通过摄像头对其进行拍照取证。2011年6月9日，被告作出行政处罚，认定原告停车行为违反临时停车规定，且驾驶人虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条第二款规定，决定给予罚款200元的处罚。原告对此不服，向上海市浦东新区人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销被告作出的处罚决定。

法院审理后认为，原告将机动车停在合欢路丁香路路口南侧约30米处，违反了有关临时停车的规定。但对于原告是否“拒绝立即驶离”，法院认为，该路段入口处虽有警示牌提示“停车行为违法，请立即驶离”，但该标牌是对所有驶入合欢路的机动车驾驶人普遍性的提醒和要求。在原告停车但未离开现场的情况下，被告没有针对原告的个别行为进行劝导，提出立即驶离的要求，故难以认定原告在停车时拒绝立即驶离。根据最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，法院在判决前建议被告改变原具体行政行为。后被告接受建议，自行撤销了对原告的该项处罚决定，原告申请撤诉，法院于2011年8月1日裁定准予撤诉。

【各方观点】

根据道路交通安全法第九十三条规定，驾驶人未离开现场的情况下，交警部门对违法停车行为作出处罚的法定要件之一是机动车驾驶人已被要求驶离而拒绝立即驶离。本案中，被告在路口预先设置警示牌的行为能否构成法律上的“令其驶离”，各方存在不同观点：

原告代理律师：被告作出的行政处罚决定书认定原告停车时拒绝立即驶离，而这一事实成立的前提是被告要求原告立即驶离。虽然被告在路口设置了标牌，但实际情况是，原告当天未注意到该标牌，也没有交警过来让原告离开，被告显然没有实施“令其驶离”的行为，原告也不可能发生“拒绝立即驶离”的情形。

办案交警：原告认为被告未要求其立即驶离，是原告对道路交通安全法相关法条理解有误。要求驶离不是非要交警过来驱赶，为节约办案成本，交警部门设置了明显的警示标牌，也能起到相同的作用，原告看到要求其“立即驶离”的标牌就应该离开。因此，原告的行为构成道路交通安全法第九十三条第二款所规定的“拒绝立即驶离”。

戴某（华东政法大学）：交警已经在该道路入口处设置了警示标牌，车辆无论从哪个方向驶入，驾驶人都应该看到该标牌。交警通过这种方式已经告知驾驶人停车违法，并要求其立即驶离。本案原告在明知交警的要求后仍在该路段停车，理应受到处罚，法院应当支持交警的处罚决定。

某市民：本案原告只是停车问一下路，就受到交警部门的处罚，这样的执法没有遵守人性化的要求，明显不合理。同时，本案中没有交警现场执法，也没有要求原告立即驶离，只是在路口竖一块牌子，剥夺了原告受到警告后立即改正自己行为的机会，这种情况下交警部门存在“懒惰执法”的嫌疑，难怪现在许多驾驶员都觉得交警是在“为罚款而罚款”。

【法院评论】

仅有警示牌提示不能完成“令其驶离”的程序义务

原告为问路将所驾驶的汽车临时停在合欢路丁香路路口南侧约30米处，根据道路交通安全法实施条例第六十三条第二项的规定，确实违反了有关临时停车的规定。本案中，被告处罚的依据是道路交通安全法第九十三条第二款，且原告当时并未离开现场，因此，本案审理的关键在于确定原告违法停车时，交警部门设置的警示牌是否已经完成了“令其驶离”的程序义务。笔者认为，从警示牌告知与交警现场指令的比较来看，两者无论是法律性质还是实践效果，均存在较大区别，仅依靠路口警示牌和电子拍照作出处罚也不符合立法本意。因此，交警部门仅在路口设置警示牌不能作为违法停车处罚中已实施要求驶离程序的依据。

1.普遍提醒不能代替特定指令

合欢路附近机关、市民服务场所较为集中，而该道路本身较为狭窄，违法停车造成交通拥堵的现象严重。为缓解交通压力，交警部门在此设立了警示牌，提示驾驶人在该路段上停车违法，并要求立即驶离。然而，这种提示是针对所有驶入该路段的驾驶人预先和普遍的警示，告诉他们如果在该路段停车将会违反相关法律法规的规定，并且依法应当立即离开。从法律意义上说，本案所涉警示牌是在驾驶人尚未实施违法行为的情况下，对相关法律规范的重申和宣示行为，达到提醒驾驶人注意交通规则、避免违章驾驶的目的。

然而，道路交通安全法第九十三条所规定的“令其立即驶离”则有所不同。从内容上看，该条文中要求驶离是在管理机关认为行政相对人已经违反法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的情况下，对具体的违法嫌疑人的特定指令，属于管理机关运用法律的执法行为，也是依据该条第二款“驾驶人虽在现场但拒绝立即驶离”作出处罚的必经程序。从上述的对比来看，警示牌的事前普遍的提醒、宣传行为与作为执法权行使的现场指令存在本质区别，不能相互代替。就像行政机关在作出具体行政行为时，相对人所享有的陈述、申辩的权利在法律法规中均有明确的规定，但行政机关并不能以法律已经公示或已进行过法制宣传为由拒绝履行告知义务，否则将构成程序违法。

2.行政处罚应当遵循比例原则

比例原则是行政法上的基本原则之一，其精髓在于行政机关在实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。如果某种行政行为可能对私利益造成不利影响，则应根据具体情况，在对各种利益充分考虑的基础上采取适当措施，尽量减少相对人权益的损失。行政处罚是对相对人利益的直接剥夺，更应该严格遵守比例原则的要求，根据违法程度不同作出相应处理。

道路交通安全法第八十七条第二款规定：“公安机关交通管理部门及其交通警察应当依据事实和本法的有关规定对道路交通安全违法行为予以处罚。对于情节轻微，未影响道路通行的，指出违法行为，给予口头警告后放行。”一般情况下，机动车在路边短暂停留并迅速驶离的行为，其社会危害性并不大，但如果驾驶人不听从交警指挥，在要求其驶离后拒绝执行，则属于较为严重的违法行为，应当予以处罚，这也是道路交通安全法第九十三条第二款规定驾驶人在现场时“拒绝立即驶离”才予以处罚的原因。在本案中，被告仅设置了警示牌，如果在法律上认可设置警示牌即完成“令其驶离”程序的话，那么就会出现机动车驾驶人在该路段一旦停车，接下来就已经出现“拒绝立即驶离”的法定情形，无论情节如何都应当受到处罚，无法区分相对人违法程度的轻重并给予相应处理，与行政法中的比例原则要求不符。

3.分步实施处罚，增强执法效果

行政处罚是保证行政法律规范得以遵守，社会、经济和生活秩序得以维护的重要手段。但是，行政处罚也只是维护行政管理秩序的一种手段，它无法替代教育、引导等“柔性”手段的特有作用。事实上，如果在行政管理上过度依赖行政处罚，很可能形成行政处罚总量和严厉程度的不断增加，容易引起行政相对人的抵触和抗拒，反而降低执法效果。为解决这一问题，近年来一些地区提出实施行政处罚的一种新的思路，即分步实施行政处罚，主要是根据案件具体情况对部分轻微行政违法行为采取先教育规范，再责令整改以至最后作出行政处罚决定的过程。

本案中，警示牌虽然也是一种教育和引导，但属于事前宣传，无法在相对人违章停车后现场予以劝导，与相对人违法停车后交警当场指出其行为违法并要求改正的传统方式相比，后者显然更容易促使相对人改正违法行为。在发生违法行为之后，交警部门处罚前，由交警进行劝导，留给违法行为人一个自行改正的机会，这样既能达到制止或消除违法行为的不利影响，又能在相当程度上减轻行政相对人因执法行为造成的抵触情绪，从而赢得公众的理解与支持，满足执法为民和促进社会和谐的根本要求。

4.节约执法成本的科学探索

我国当前经济社会发展迅速，各地机动车保有量迅速上升，给城市道路交通带来巨大的压力，现有交通警察数量不足已成为不少城市的突出问题。本案被告通过设置警示牌并配合监控探头进行调查取证，虽然因程序上的欠缺而导致事实认定不准确，但其出发点在于利用信息化手段提高管理效率、降低执法成本，这样的理念不仅不应被否定，而且应当大力推行，在确保合法的前提下充分利用技术手段缓解交通管理中警力不足的压力。在针对违法停车进行处罚时，虽然设置警示牌无法从法律上有效完成处罚前“令其驶离”的程序义务，但笔者认同本案办案民警关于“要求驶离不是非要交警过来驱赶”的观点。事实上，只要在相对人发生违法停车行为的现场，交警部门针对该相对人的教育内容和驶离指令有效传递到相对人，即可完成驱离义务。在当前手机等信息化终端已经相当普及的情况下，交警部门可以考虑，一旦在视频监控中发现违法行为，即通过电话或手机短信等方式告知驾驶人行为违法并要求驶离，这样既可以省去派出警力到现场进行驱离，又可以满足分步、适当执法要求，在大幅节约成本的情况下合法履行管理职责。

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