律师为PPP项目公司提供法律服务的思考
我国目前正处于PPP盛世,随着PPP项目的遍地铺开,一个个PPP项目公司也在在陆续落地,律师参与PPP项目法律服务的机会和空间也越来越大。但由于PPP项目识别论证和采购阶段跨越的期限相对较短,专项服务费也较高,许多的PPP专业律师将服务的重点放在上述阶段;而项目执行和移交阶段按照相关规范性文件的要求可能是十年到三十年的时间,且政府和社会资本也多认为其原有的法律顾问就可以胜任PPP项目公司的法律顾问,所以对于项目公司的法律顾问PPP专业律师却鲜有问津。但笔者认为,传统的法律顾问虽然可以承担PPP项目公司的部分日常和传统的法律服务工作,但对于涉及PPP专业的问题是无法提供高水准服务的,此时,PPP专业律师就成为了这个领域不可或缺的服务力量,是PPP项目稳健、规范运行的重要法律保障。
一、PPP专业律师参与PPP项目公司法律服务的必要性
第一,实操中项目识别论证和采购阶段缺少专业的律师参与,给后期项目执行和移交带来很多隐患。很多项目咨询公司,由于其服务人员不具备专业的法律知识,在做PPP的结构设计和项目合同编制时往往不符合法律规定;政府或社会资本的常年法律顾问没有PPP的理论基础和实操经验,对PPP项目合同进行审查时不能很好的规避项目后期运行中潜在的各类风险。PPP专业律师参与项目的建设和运营的法律服务,可以对上述风险进行后期的补救。
第二,PPP项目具有投资周期长、投资额度大、投资主体复杂等特点,其在建设和运营过程中容易发生PPP项目合同中未能明确规定的事件,需要专业律师来对PPP项目合同履行过程中对问题进行补充和修订。
第三,PPP项目公司不是传统的有限责任公司,其运行过程要与项目公司成立前的相关合同、文件等衔接,即除了作为传统的有限公司会有的法律风险,更多的是PPP项目操作的合规合法性问题,需要专业律师在专业的法律知识和前期参与项目识别论证、采购的实操经验,才可以为PPP项目的执行和移交进行保驾护航。
二、PPP专业律师参与PPP项目公司法律服务的内容
PPP项目公司设立后,其建设和运营周期长,涉及的履约合同较多,需要面对的谈判主体也繁杂,法律风险比较大。PPP专业律师在项目公司的运行中可以提供的法律服务形式多样,下面笔者将从不同的角度简要分析项目公司运行中的法律服务内容。
(一)从PPP项目运行的阶段看法律服务的内容
1、融资阶段的法律风险防范
PPP项目的融资义务通常是由项目公司承担,融资安排是PPP项目实施的关键环节,此过程中存在着复杂多样的风险,如项目公司在进行融资时是否按照项目实施方案中的交易结构进行的风险,项目公司能否与银行等金融机构签订融资协议的风险,银行等金融机构所提供的贷款能否符合项目合同约定的资金需求与时限等风险。
为使项目公司能如期完成融资交割,专业律师可以提供如下法律服务:
(1)参与融资方案的设计、机构接洽与融资谈判,提供融资的风险分析和合法建议,保证融资方式的选择符合PPP相关规范性文件的要求和实施方案的设计;
(2)审查融资合同、协助签订融资合同,确保项目公司能按照PPP项目合同的约定提供项目建设和运营的资金,包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等;
(3)协助完成融资交割及备案等工作,以免项目公司未向政府方履行相应的备案手续而承担PPP项目合同约定的违约责任。
2、项目建设阶段的法律风险防范
对于包含建设内容的PPP项目,项目的建设管理是整个PPP项目实施中非常重要的事项。项目公司在建设阶段的主要任务就是按照建设工程的法律法规中所规定的基本建设程序、PPP项目合同的约定等对PPP项目建设进行管理,以保证项目建设的合法与合规。
专业律师在此阶段可提供的法律服务包括:
(1)在PPP项目建设中对工程项下的合同的审查,包括工程承包合同、原料供应合同、建设期保险合同等,尤其是工程承包合同的审查,应确保项目公司既能按照项目合同的约定完成项目建设,又能将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险转移给承包商;
(2)协助选择承包商和供应商等,需要进行招投标选择设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位等,应规范适用招投标的法律法规规定,需要进行政府采购的,应当规范适用政府采购的法律法规规定。
3、项目运营过程中的法律风险防范
项目公司在项目运营阶段的主要义务是按项目合同约定的标准提供公共产品或服务,在项目的运营维护过程中存在较大的管理风险,可能因项目公司或运营商管理不善而导致项目亏损。
为避免上述风险的发生,专业律师可协助项目公司做以下工作:
(1)协助项目公司按照合法合规的程序选择资信状况良好、管理经验丰富的运营商;
(2)审查运营服务合同和运营期保险合同,确保通过风险分配机制或投保相关保险来转移运营风险。
4、项目移交阶段的法律风险防范
项目移交指的是在项目合作期限结束或项目合同提前终止后,项目公司将项目设施及相关权益移交给政府或政府指定的其他机构。移交意味着合作关系的结束,一旦在移交过程中产生争议和纠纷,可能会影响项目的后续建设运营,从而导致项目不能实现预期的通过合作机制提高公共产品或服务的供给质量和效率这一目的,这是政府所不能容忍的,所以项目公司对于项目移交中资产评估、性能测试及合同权利义务转让的风险应予以重视。
专业律师可以为项目公司提供如下法律服务以规避上述移交中的风险:
(1)协助项目公司按照项目合同的约定的形式、内容、标准与规范性文件要求的程序保质保量的移交项目;
(2)协助制定移交方案或审查项目移交委员会制定的移交方案;
(3)项目移交中相关合同和技术转让的法律审查、项目实施相关人员移交的合法性把握等。
(二)从PPP项目公司管理的角度看法律服务的内容
项目公司作为专为PPP项目实施而设立的公司,实操中多为有限责任公司形式,但其兼具民事和行政的双重特性,即项目公司既要实现自身的利益 ,又要在一定程度上保障社会公共利益的实现。这也就决定了项目公司的管理有别于传统的有限责任公司,参与项目公司法律服务的律师应特别注意。
1、PPP项目合同履约管理中的法律服务
项目公司作为PPP项目建设和运营的责任主体,在与政府方签订PPP项目合同或项目合同的补充协议后,应严格按照项目合同约定享有权利、履行义务。
(1)专业律师在PPP项目合同履约中应在项目公司权利被侵犯时维护其合法权利,同时还应督促项目公司按照PPP项目合同约定履行义务,以免承担违约责任;
(2)在PPP项目合同执行和管理过程中,专业律师可协助项目公司根据社会经济环境、公共产品和服务的需求量及结构等条件的变化提出修订PPP项目合同的申请,并拟定修订内容形成补充协议,比如合同展期、项目新增改扩建需求、合同变更等产生的合同修订;
(3)审查工程承包合同等其它履约合同,注意不仅保证合同本身无法律风险还要保证相关合同和PPP项目合同等的衔接一致;
(4)遇到确需政府或融资机构介入时,审查介入协议,尽力维护项目公司的合法权益等。
2、项目公司日常运行管理中的法律服务
项目公司设立的目的就是要通过风险分配机制来进行政府和社会资本的在项目全过程的合作,以提高公共产品和服务的质量和效率。基于这一目的,项目公司必须要有充分的自主经营权,包括经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等,而政府往往为了社会公共利益的实现不愿意完全放手让项目公司自主经营,那么如何实现项目公司的自主经营权、确保项目运作合规合法,需要专业法律服务的保障才能得以顺利实现,具体表现在以下方面:
(1)协助项目公司按照PPP项目合同与股东协议的约定进行股权转让,审查股权转让协议及受让方资格;
(2)审查股东会、董事会与监事会的决议,确保其表决程序及决议内容既符合《公司法》的相关规定,也符合PPP项目合同和股东协议的一些限制约定;
(3)在项目合作期满时,协助项目公司依法进行清算解散等。
三、对参与项目公司法律服务律师的要求
鉴于PPP项目的专业性和复杂程度,律师在参与项目公司的法律服务时应注意以下要求:
首先,对参与服务律师个人素质的要求是,参与项目公司法律服务的律师应具备深厚的专业理论知识,超高的专业技能水平,超强的协调及谈判能力,当然良好的工作作风及高度的工作责任心也是必不可缺的。
其次,应以团队服务的形式进行法律服务。从前文对PPP项目公司法律服务内容的介绍中可以看出,PPP项目涉及法律问题复杂,领域较多,需要团队在建设工程领域、金融领域、重大项目服务领域、公司治理领域、财税领域都具备丰富的经验和专业能力。显然单兵作战不现实,而团队的协调合作能够为PPP项目公司提供高端、切实可行的法律服务。
最后,鉴于PPP项目的特殊性,参与服务的律师除应具备律师应有的职业道德操守外,还应以相对独立第三方的身份尽力维护社会公众利益。PPP项目多是涉及公众利益的基础设施和公共服务项目,涉及的主体中也不乏公权力,其中难免会出现各种利益冲突。作为项目公司的法律顾问,在维护项目公司合法权益的同时,还应当从大局出发,确保自己的行为不会对社会公众利益造成不必要损害。
陕西华鼎工程造价事务所有限公司
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