热点｜麻醉医生因吐槽被跨省抓捕，鸿茅药酒凭什么？

近日，因在网上发帖称“鸿毛药酒是毒药”，广州医生谭秦东遭内蒙古自治区凉城县警方跨省抓捕。

去年12月，拥有麻醉医学硕士学位的医生谭秦东在“美篇”发表了《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》，文章从心肌的变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面，想说明鸿茅药酒对老年人会造成伤害。表述本身是有一定科学依据的，但是标题却使用了情绪化的“毒药”一词。今年1月，内蒙古凉城警方以“损害商品声誉罪”抓捕了谭秦东医生。

2017年12月22日，内蒙古鸿茅国药股份有限公司到凉城县公安局报案称：互联网上有人对“鸿茅药酒”进行恶意抹黑，称鸿茅药酒是“毒药”。网上的大量不实言论和虚假信息，致多家经销商退货退款，给鸿茅国药股份有限公司造成重大损失。

凉城县公安局于2018年1月2日立案侦查，经查《中国神酒，来自天堂的毒药》系广州谭某所写，并在网上进行大量传播，谭某的行为损害商业信誉、商品声誉犯罪事实清楚，证据确实充分，凉城县公安局于1月10日对嫌疑人谭某采取刑事拘留强制措施。1月25日经检察机关批准对其逮捕。目前案件已依法移送检察机关审查起诉。谭秦东已被关押近 3 个月。

此次事件一出激起千层浪，有不少网友、医生和媒体也对“鸿茅药酒”的保健功效产生质疑。鸿茅药酒到底是药还是酒？

据@医生妈妈欧茜的微博博主欧茜医生在国家食品药品监督管理局的「临床试验数据核查专栏」上进行的查询表示，鸿茅药酒作为一款 OTC 药物，竟然没有进行过临床试验就上市销售了！？

同样来自北京的于莺医生、文天林医生，来自重庆的陈奇权医生都也公开表达了自己的观点。

另外，早在2017年8月由人民日报社主管主办的《健康时报》曾对鸿茅药酒进行过报道（ 2017 年 08 月 25 日 第 03 版），发表了名为《 2630 次广告违法不止，谁是鸿茅药酒的护身符？》的专题文章。

还有前不久也曾公开发表过多篇关于鸿茅药酒文章的春雨医生。

其实鸿茅药酒方面无非是觉得谭医生的这篇文章，误导广大读者和患者，“致多家经销商退货退款，总金额达827712元”，达到了构成刑事犯罪的立案标准。但这篇文章的点击率只有2000多次，这么小范围的传播与鸿茅药酒所诉称的80余万元的退货的经济损失是否构成因果关系？

要知道一个事实：在这篇文章之前，鸿茅药酒已经在市场上饱受质疑。有媒体根据近十年的职能部门的公告文件做出不完全统计，鸿茅药酒广告曾被25个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，被10省市18次采取暂停销售的行政强制措施。违法记录真是异常之多。

关于鸿茅药酒被处罚的记录，均可在国家食品药品监督管理局及其他机构的网站上查询到。（以下为部分举例）

鸿茅药酒或多或少隐瞒自己“非处方用药”的身份，而不是保健品，不提自己的禁忌人群，极易造成误导，屡遭处理之后，仍然坚称“所有人都能喝”。鸿茅药酒中的附子、何首乌等成分，本身就被医学界认定为具有致癌性。药酒成分中所含的豹骨也为珍稀动物制品。

那么在这么一个四面楚歌的舆论环境之下，鸿茅药酒遭遇的退货和谭医生的这篇小文章真的构成因果关系吗？

我国《刑法》第221条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，可以构成“损害商业信誉、商品声誉罪”。

犯罪的构成要件之一，就是必须满足严重的社会危害性。“损害商品声誉罪”不能等同于普通名誉侵权，那是普通的民事纠纷，应该由当事人到法院提起诉讼，而不是动用刑事手段，启动国家机器，直接限制一个公民的人身自由。

这是刑法应该有的谦抑精神，也是为避免警权介入不必要的民事纠纷当中。最高人民法院的《刑案审判参考》在评述当年的“纸馅包子案”（訾北佳案）时明确：构成“侵害商品声誉罪”必须主观上出于故意损害商品声誉的目的，而不是出于过失；从犯罪结果来说，必须造成严重经济损失等后果。

就此次事件来看，谭医生的表述是有不妥的地方，特别是在网文的标题中使用了“毒药”一词。但是，表述不妥，与民事侵权和刑事犯罪的界限，应该判然有别。

警权动用应当谨慎，特别是当进入刑事程序，直接可以限制一个公民的人身自由，涉及到将来的定罪处罚时。原本可以通过网络平台申诉-删贴解决的问题，一脚油门踩到死，直接动用国家机器跨省抓捕一名医生，是否妥当？

这几年，打击网络谣言效果显著，以雷霆万钧之力澄清网络舆论环境，但是，应该区分情绪化表达与名誉侵权，一般性言论失实与刑事犯罪的边界。如果对所有失实的言论（甚至并不是失实，只是做了情绪化的表达）不问主观动机，不问客观危害后果，都要跨省抓捕，既违背了传播规律，也可能造成寒蝉效应，搞得人人自危，无法正常表达。

几年来，个别地方的警方为当地的支柱型企业跨省抓捕吐槽者的案例不少，当然不能一概斥之为“滥用警权”“警察家丁化”，但是既然涉及刑事犯罪，刑法的谦抑原则还是应该讲的，对于这些本应该作为民事纠纷处理的案件，动用警权需要慎之又慎。

事实上，正如丁香医生公号的表述，一切的一切，让我们不确定，到底还有多少这样的产品在我们身边，也让我们不确定，未来会不会有无良商家学习类似方式「发迹」。但唯一确定的是，不管遇到多少这类事件，我们都会像谭医生一样，发出自己微小的声音。现在，已经有不少医生在网上发出了声音。虽然不知道有什么结果，但我们愿意和其他医生一起，坚持下去。

本文整理自丁香医生、彭拜新闻、红星新闻、新民晚报、中国经济网、浙江省食药监管理局官网、海南省食品药品监督管理局

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