[裁判一得（第45期）]张 华：解读立法解释规定的黑社会性质组织犯罪的四个特征 ——兼评被告人张学静等敲诈勒索、寻衅滋事案
解读立法解释规定的黑社会性质组织犯罪的四个特征
——兼评被告人张学静等敲诈勒索、寻衅滋事案
张 华
[提要]
本案是全国人大常委会对黑社会性质组织罪作出立法解释后上海法院受理的首例一审公诉案件，但经审理认为，公诉机关指控的组织、领导、参与黑社会性质组织罪的罪名不成立。文中提出立法解释规定的四个特征必须同时具备才能构成黑社会性质组织犯罪的观点。
一、基本案情
被告人张学静，1954年2月生，上海巴士高速客运有限公司员工。
被告人张学明，1962年3月生，1980年8月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年；1991年3月因犯盗窃罪被有期徒刑十个月。
被告人李华明，1962年1月生，无业。
被告人陈廷刚，1957年6月生，上海巴士高速客运有限公司上海总站站长。
被告人彭金荣，1969年7月生，无业。
被告人方玉水，1968年2月生，无业。
上海市人民检察院第二分院指控，被告人张学静、张学明兄弟二人以非法获取经济利益为目的，自1996年5月至2002年5月间，先后纠集被告人李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水等人，在上海巴士高速客运有限公司沪太路长途客运站内，采取所谓参与经营、收取“保护费”等形式，非法强行介入长途客运营运业务。其间，陈廷刚利用其总站站长身份，负责疏通车站内各部门的关系，为张学静、张学明等人的违法犯罪活动提供各种便利。张学静、张学明仰仗陈廷刚的身份，对车站部分领导和职工的正常管理进行恐吓、威胁；对长途客运承包人、营运者采取扣押营运证、停止票房售票等手段进行排挤、压制，迫使其交纳“保护费”；对拉客的“黑车”凡交纳“保护费”的，均允许进站，同时，还以私增营运车辆、私自带无票旅客上车、多卖票少付费等手段，长期控制和垄断本市至安徽泾县、浙江永嘉等长途客运线路的营运。上述人员的违法犯罪行为，不仅使车站内违法行为泛滥，车站营运秩序受到严重干扰，还使票款中的国家建设基金大量流失，在站内外形成非法控制和重大影响，逐渐形成了较稳定的、人数较多的黑社会性质组织。该组织以张学静、张学明为组织、领导者，以李华明、彭金荣、方玉水为基本固定的骨干成员。其中，李华明是跟随张学明的跟班，彭金荣、方玉水则充当打手。张学静被称为“老大”。其行为严重破坏了经济和社会秩序，干扰了车站的正常营运，站内外群众对其恶行反响极其强烈。期间，被告人张学静、张学明伙同被告人李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水等人以暴力、威胁手段，多次进行敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动，强行向他人索取“保护费”，在沪太路车站内外为非作歹，欺压、残害群众。张学静等六人通过强行收取“保护费”以及敲诈勒索、寻衅滋事等手段获取经济利益达人民币(以下币种均为人民币)29.2万元。其中，张学静通过收取“保护费”及敲诈勒索获赃款22.6万元。张学明通过敲诈勒索获赃款6千元；还通过与李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水寻衅滋事，获赃款6万元。公诉机关认为，被告人张学静的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪；被告人张学明的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪；李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水的行为分别构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪；上述六名被告人均应适用数罪并罚，并提请依法分别追究刑事责任。
上述六名被告人及其辩护人均认为检方指控的罪名不成立。
上海市第二中级人民法院经审理认为，公诉机关指控的敲诈勒索、寻衅滋事事实和罪名成立，应予支持。但是，本案尚不具有严密的组织性及以一定经济实力支持该组织活动等黑社会性质组织犯罪所必须具备的客观特征，且不符合立法解释规定的黑社会性质组织犯罪中四个犯罪特征必须同时具备才能构成该罪名的条件，故另指控的组织、领导、参加黑社会性质组织罪罪名不能成立。依法以敲诈勒索罪判处被告人张学静有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；以敲诈勒索罪判处被告人张学明有期徒刑二年，以寻衅滋事罪判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；以寻衅滋事罪判处被告人李华明有期徒刑四年；判处被告人彭金荣有期徒刑三年；判处被告人方玉水有期徒刑三年；判处被告人陈廷刚有期徒刑二年六个月。违法所得予以追缴。
判决后，陈廷刚提出上诉。上海市高院经审理认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原审各项判决。
二、主要问题
全国人大常委会对黑社会性质组织罪作出立法解释后，本院受理的首例一审公诉案件。该案的焦点在于：如何理解全国人大常委会立法解释规定的黑社会性质组织犯罪四个特征以及与一般犯罪团伙组织的区别。
三、裁判理由
组织、领导和积极参加黑社会性质组织罪是1997年刑法修正后新增加的罪名。司法实务中，对条文的理解以及该罪名与以前危害严重、影响面大的流氓团伙犯罪有何区别产生了不同的认识。2000年最高法院颁布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，解决了实践中一些法律适用问题，澄清了原有认识上的模糊，但该解释亦引发了一场更大的新的争议，其焦点在于黑社会性质组织犯罪是否必须以“保护伞”存在为条件。学界和实务界对此产生了两种截然相反的论点：有观点认为，为了适当限制黑社会性质组织的范围，必须将“保护伞”作为黑社会性质组织的犯罪必备特征，这样既有利于打击黑社会性质组织，也有利于深挖“保护伞”。这是因为，“黑恶势力之所以能在一些地方长期存在，坐大成势，往往是因为有大大小小的后台支持和保护伞的庇护。”也有观点认为，上述特征是多余的，刑法第294条并没有规定这一特征，2000年联合国大会通过的《联合国打击跨国组织犯罪公约》规定的“有组织犯罪集团”中也没有列出“保护伞”这一特征。许多典型的黑社会性质组织没有保护伞。正因为两种观点的对立，为统一司法，全国人民代表大会常务委员会于2002年作出立法解释如下：刑法第294条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(二)有组织地通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
结合本案案情，司法实践中应如何解读上述解释规定的四个犯罪特征呢？
特征之一：非法组织性，即形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。本案诉讼中，有观点认为，张学静等六人的黑社会性质组织虽是松散型的组织，但该组织的关系可通过4个层次来分析：张学静是该组织的“老大”，其与李华明、彭金荣、方玉水来往并不多；张学明手下的人数较多，除了跟班李华明外，还有彭金荣、方玉水等人与张学明紧紧相随；张学静、张学明系兄弟关系，基于此，张学静通过张学明与李华明、彭金荣、方玉水的关系穿插和连结起来；陈廷刚与张学静、张学明关系很密切，是该组织的一种权力支撑。该组织从1996年至案发，基本具备了黑社会性质组织罪的“人员组织性”的特点。笔者认为，黑社会性质的组织从组织形式上看具有犯罪集团的一般特征，除在对社会非法控制这一本质特征上不同于一般犯罪集团外，在其组织结构的严密、稳定程度上也应有所区别。由此“非法组织性”的特征应该是严密或紧密的。其中，“形成较稳定的犯罪组织”是指在组织形态上，黑社会性质组织的组织结构较为严密，具有稳定性，而不是为了实现某一犯罪临时纠集的组织或团伙。一般而言，黑社会性质组织的组织、领导分工较为明确，势力较为庞大，从而要求犯罪组织参与的人数原则上比一般犯罪集团要多。“人数较多”是指组织成员的数量达到一定的规模，这种规模是与黑社会性质组织的其他特征和组织活动相适应的。目前，在理论和实务界中，均有人主张人数应掌握在10人以上为宜。如果人数较少，只有三五人不可能实现对于一定区域、一定行业的控制和重大影响，不能认定为黑社会性质组织。“有明确的组织者、领导者”是指犯罪组织内部存在着明确的领导与被领导的关系，有类似黑社会组织的“老大”、“大哥”等组织、指挥黑社会性质组织的首要分子，他们不一定直接参与实施具体的犯罪活动。本案有证人称张学静为“老大”，但张学静本人否认这一说法，辩称其在家排行就是“老大”。从本案事实而言，张学静实施的行为基本都是单独的，没有其他人参与，“老大”在本案中法律意义不大，故以“老大”作为认定张学静为黑社会性质组织首要分子的证据不充分。“骨干成员基本固定”是指黑社会性质的组织是以骨干成员为核心、基础组成的，虽然一般成员有一些变化，但作为组织核心的骨干成员是基本不变的，骨干成员的基本固定从另一个侧面描述了黑社会性质组织的稳定性。根据本案事实分析，各被告人之间是一个松散型的团伙，两张虽是亲兄弟，但张学静除了与陈廷刚关系较为密切外，与其他人若即若离，非法组织性尚不紧密，且就事实而言，张学静涉及的均是其单个行为，与其他行为人之间缺乏共同的犯罪故意和行为。本案涉及的永嘉线投资事实中，张学明、李华明均参与了投资经营，并获取了一定利润，控方据此认为“李华明跟随张学明打工，由张学明每月发放工资”是没有证据支持的。本案只是一般的犯罪团伙，人数不多，且不稳定，团伙的行为事实主要集中于永嘉线投资一节，故不存在黑社会性质组织中的组织、领导者与骨干成员之间的关系，更谈不上有较为严格的组织纪律，尚够不上集团性质的犯罪组织，缺乏立法解释中关于黑社会性质组织的组织结构特征。
特征之二：趋利性或经济支撑性，即有组织地通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。黑社会性质组织尽管违法犯罪活动范围较广，但以追求经济利益为其基本目标，因此，具有一定甚至相当的经济实力。诉讼中，有观点认为，张学静等人通过违法犯罪，共获得29.2万元的非法收入，故本案在“具有一定的经济实力”方面有证据支持，但确认以该经济实力“支持该组织活动”的证据不足，因这29.2万元是用于张学静、张学明个人消费还是组织活动没有证据且也难以查明。立法解释强调的应该是“具有一定的经济实力”，该经济实力的存在是为了支撑组织活动，至于该经济实力是否真正运用于组织活动，不应成为认定黑社会性质犯罪的障碍，行为人通过违法犯罪活动积聚了一定的资金，即使从资金流向上没有反映用于该组织活动，也不影响对“经济支撑性”这一黑社会性质犯罪特征的认定。笔者认为，认定黑社会性质组织经济实力特征，虽然不要求黑社会性质组织的全部经费都来源于有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取的经济利益，也不要求经济实力需达到某一固定的数额标准，但必须将其获得的经济利益用以支持该组织的活动，才能认定该犯罪特征。根据全案的事实反映，张学静等人均是松散的，要么是张学静一人，要么是张学明个人或其伙同若干人，即使是张学静、张学明兄弟俩，也缺乏紧密地、有组织地实施犯罪的证据。立法解释强调必须“具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”这一特征，即应认为经济实力是黑社会性质犯罪组织的根本和基础。本案证据客观反映，涉案的犯罪数额均是前述敲诈勒索和寻衅滋事犯罪中的非法获利数，因为敲诈勒索犯罪本身是牟利性的，寻衅滋事犯罪有时亦带有牟利的特性，如“强拿硬要”，且本案经济利益分别系行为人个人所获得，并未共同分赃。多名被告人至多聚在一起吃吃喝喝，张学静还以获取的钱款作为归还其个人的住房贷款，同时，没有证据反映张学静等获利后分赃给其他被告人，也未有组织地获取经济利益，更未以此支持该组织的犯罪活动。综上，本案中并不存在该组织通过非法或者表面合法方式筹集资金，用来为该组织的生存、发展和活动提供物质保障的情况，故认定以这些犯罪所得作为黑社会性质犯罪的经济实力，支持该组织的活动的证据欠缺。
特征之三：行为的暴力、多样性，即以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。诉讼中，有观点认为，本案应宏观综合分析，张学静或者张学明实施的违法犯罪活动，系由该组织成员在背后支撑所实施的行为，张学静、张学明是整个组织的代表，其行为与整个组织的支持、帮助、助威紧密联系，是整个组织活动的缩影和代表，否则，仅凭张学静、张学明单个人的行为，是很难实施这种时间较长、数额较大的违法犯罪活动。即使在张学静、张学明单独实施的违法犯罪活动中，也有其他被告人参与其中。所以，张学静、张学明等人还实施了有组织的违法犯罪行为。笔者认为，本案事实已清楚反映，缺乏“有组织地多次实施违法犯罪”这一根本特征。六名被告人实施的犯罪行为是松散的、单一的，多起事实之间在共同故意和行为之间缺乏构建关系，即使若干事实形成共同犯罪，亦仅是一般的犯罪团伙，尚难以冠以“有组织地多次实施违法犯罪”，各名被告人应罪责自负，分别承担相应的刑事责任。
特征之四：区域非法控制性，即通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。上述特征是区分黑社会性质组织犯罪与犯罪集团的最主要特征。诉讼中，有观点认为，张学静等六人的行为基本具备了黑社会性质组织犯罪“区域或行业控制性”的特征。笔者认为，认定本案“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”证据尚欠缺。首先，“一定区域”指一定的地域范围；“行业”指一定的职业领域，如运输、建筑、商品批发、餐饮、娱乐业等。其次，“非法控制”是指将其处于非法操纵、左右、支配之下；“重大影响”是指具有相当程度的左右、决定的作用。在本案事实中，沪太路车站属上海巴士高速客运公司，系股份制企业，投资主体众多，已不再是检方指控的“国有车站”，陈廷刚的主体身份亦非刑法意义上的国家工作人员；由于系股份制企业，线路或为共同经营或为代办经营，张学明、李华明的确也参与个别线路的经营，为恶性竞争而实施寻衅滋事犯罪活动；张学静等人虽在长途运输中实施违法犯罪，但在偌大一个城市中，仅是运输行业中某一汽车枢纽站点，且系该车站里的若干线路，仍属个体性质的实施违法犯罪。根据法院补充调查情况，沪太路站共有128条线路，涉案的仅占3条，且其中2条为代办线路，车站只收取劳务费用。其线路的经营权不是沪太路车站掌管，即便有损失，亦是线路承包人自己的。根据上海市陆上运输管理处关于核定收取保底数额的规定，如果线路停运若干天，亦不影响车站对保底数收取。故没有证据证明检方指控的“票款中的国家建设基金大量流失。”本案被告人人数较少，犯罪动机单一，不构成一般的犯罪集团，仅为获取一定的经济利益，并不是有组织地进行犯罪活动，并非起诉指控的“在站内外形成非法控制和重大影响”，也没有“严重破坏经济秩序”的证据，难以形成与主流社会相抗衡的黑社会性质犯罪组织形式。
综上，立法解释修正了司法解释中关于“一般”的规定,强调了四个犯罪特征必须同时具备，才能认定为黑社会性质的组织，而不是在一般情况下可以同时具备，特殊情况下不一定同时具备。本案不同时具备立法解释所规定的四个犯罪特征，特别缺乏黑社会性质组织所特有的稳定性、严密性和人数较多及有组织地实施犯罪并以犯罪的所得支持组织活动等本质特征。
本案虽不构成黑社会性质组织罪，但是一个松散型的“恶势力”犯罪团伙，亦就是以前的流氓团伙。根据立法精神，亦属严厉打击的范围。但“恶势力”并不等于“黑社会性质组织”，其与“黑社会性质组织犯罪”虽有相似之处，更有本质区别。正如2001年最高法院关于“黑社会性质组织犯罪”问题研讨会综述中所表述的，“恶势力”是指以暴力、威胁、滋扰等手段，在相对固定的区域或行业内为所欲为，欺压群众，打架斗殴，强买强卖，扰乱公共秩序的犯罪团伙，其与“黑社会性质组织犯罪”共同点表现在具有一定形式的组织，人数较多，拥有固定或相对固定的活动范围，经常以暴力、威胁、滋扰等手段，进行聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索等违法犯罪活动，破坏社会治安，妨害社会管理秩序，扰乱经济秩序。区别在于黑社会性质组织犯罪，根据刑法及立法解释规定，只要行为人参加了该组织，根据其地位和作用即可构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，其余实施的犯罪行为，依法数罪并罚。其中，黑社会性质组织罪必须同时具备人大立法解释所确定的四个特征，缺一即不能构成。而“恶势力”其实是以前刑法规制的流氓罪，其以聚众斗殴、寻衅滋事等作为犯罪形式。其不具有严密的组织结构，整体处于无序状态，成员属临时纠合，犯罪目的较单一，犯罪活动比较盲目，缺乏自觉性，危害程度相对较小。本案除了前述指控的各自敲诈勒索和寻衅滋事的事实外，不再有其他的违法或犯罪事实，缺乏另一个“有组织地实施违法犯罪”的证据。就本案而言，难以符合立法解释规定的四个条件，从而构成一个犯罪整体。张学静等人实施的实际就是以前流氓犯罪中的欺行霸市及敲诈勒索犯罪等，是较典型的“恶势力”，既然立法取消了流氓犯罪，将之分解成为聚众斗殴、寻衅滋事等罪名，故可以寻衅滋事和敲诈勒索等犯罪数罪并罚。当然，对“恶势力”犯罪亦须严厉打击，以维护正常的社会秩序。
——文章刊登在上海市高级人民法院《上海审判实践（网络版）2005年第9期。
海上张华，男，1964年生，现为上海市第二中级人民法院审判员、三级高级法官。微信昵称：绍兴师爷，因祖籍浙江绍兴，平生喜好文字，故自称。从业格言：法律的生命既在于逻辑更在于经验。师爷特别欣赏美国理查德·波斯纳法官所说的：“审判与法律实务或法律教学行当完全不同，不干这一行，你就不可能理解审判。”1982年9月进法院工作，自始在高院研究室工作；1984年至2010年从事中级法院的一审刑事审判，2010年至今在少年审判庭从事刑事、民事等综合审判。
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