国际法的普遍性∶过去、现在与未来

摘 要∶普遍性很大程度上决定了国际法的基础、标准以及方向。可以从主体、标准与观念三个方面理解普遍性。普遍性具有正当性，但它是有限度的。历史上，西方大国利用普遍性很大程度上决定了其与非西方国家之间的法律关系，严重损害了国际法律秩序的公正性与合理性。20 世纪，社会主义国家和发展中国家分别试图重塑国际法的普遍性，但未取得预期效果。当前，国际法普遍性的作用与运用更加复杂，也迎来被重塑的新机遇。倡导包容性是中国关于国际法普遍性的整体主张与实践的组成部分，恰当地理解包容性应当结合国际法普遍性的视角。中国倡导包容性的过程既是重塑普遍性的过程，也应当是重塑包容性的过程。

关键词∶国际法;普遍性;包容性;全球化;国际力量

作者简介∶蔡从燕（1972），男，福建永泰人，复旦大学法学院教授，法学博士。

来源：《现代法学》2021年第一期

一 导言

"包容性"是当前中国外交政策中的新兴话语。从国际法的角度看，中国倡导包容性关系到对于国际法的历史变迁与未来发展都至关重要的普遍性问题。普遍性很大程度上决定着国际法的基础与标准，影响着国际法的发展方向，尤其成为西方国家在历史上建构其与非西方国家间法律关系的关键因素。在新的时代背景下，中国倡导包容性的实质是通过重塑国际法的普遍性维护中国国家利益，同时推动建构更加公正、合理的国际法律秩序。由此，国际法的普遍性是理解中国有关包容性法律主张与实践的重要视角。

虽然普遍性对于国际法具有极端的重要性，但很长时间内西方学者并未把它作为独立的研究议题。主要原因可能是，压倒性的国家实力优势使得西方国家主张的国际法普遍性并未受到有力挑战，非西方国家被迫接受这种普遍性，甚至把它作为运用国际法以实现国家独立与发展的重要前提，这促使西方学者基本上径行接受了西方国家对于国际法普遍性的理解，甚至为此背书，而没有正视非西方国家对该问题的理解。比如，奥本海支持19世纪时英国的一项重要主张，即自由贸易是国际法普遍性的一种表现。 这一状况在社会主义国家苏联诞生，尤其"二战"结束、社会主义阵营形成之后发生了改变。社会主义国家与西方国家对于许多国际法问题的理解大相径庭，迫使西方学者正视国际法普遍性面临挑战的现实。20世纪60年代，广大发展中国家发起了国际经济新秩序运动，试图改变西方国家主导的国际经济法律秩序。相应地，发展中国家的国际法学者对于国际法普遍性提出了批判。不过，在进入21世纪之前，由于西方国家在国际力量格局中始终占据着绝对优势地位，非西方国家在重塑西方国家主张的国际法普遍性方面取得的实际效果有限。事实上，即便在"冷战"依然正酣的20世纪70 年代，此前担心国际法普遍性受到严重挑战的一位西方学者的态度已经转趋乐观。 总体来看，西方学者主要从多样性、相对性或者碎片化角度讨论国际法普遍性可能受到的限制，但他们并未从包容性角度考虑西方国家主张的普遍性应当作出哪些修正。20世纪80年代，随着国际经济新秩序运动陷入低潮，非西方国家更加没有能力甚至没有意愿重塑国际法的普遍性。然而，在深度全球化以及国际力量格局发生重大变迁的21世纪，非西方国家再次迎来重塑国际法普遍性的历史机遇。

近年来，中国学者开始从包容性角度讨论国际法实践问题。车丕照认为，包容是一种公平;如果在国际经济法领域能够实现更大的包容性，国际经济法就具有更强的公平性;中国提出的"一带一路"倡议是包容性国际经济法的重要实践。在从文化（文明）角度回顾了国际秩序与国际法包容性的基础上，张乃根关注了制度包容性问题。他认为，制度包容性特指一国的政治、经济与社会制度"爱好和平"被确认为加入联合国的唯一条件，表明联合国宪章》具有制度包容性。中美关系中的制度包容性是当今国际法包容性涉及的核心问题之一。不过，既有研究可以进一步推进，这是因为∶第一，既有研究没有密切结合国际法的普遍性加以讨论，不利于证成包容性的正当性及其限度;第二，既有研究在强调中国倡导包容性的同时，忽视了中国也支持国际法的普遍遍性，因此蕴含着误解、误用包容性的风险;第三，国际法普遍性与包容性之间的张力尖锐地体现于近期一些重大国际法律纷争中，但既有研究未能密切结合这些纷争进行讨论，不利于揭示国际法普遍性与包容性之间的复杂关系。

鉴此，虽然中国关于国际法包容性的主张与实践是本文的最终关切，但本文在国际法普遍性的框架内讨论包容性问题。本文主体内容分为四个部分。第二部分讨论国际法普遍性的含义、正当性及其限度，旨在为理解国际法普遍性的历史与现实，以及中国在国际法普遍性尤其包容性方面的主张与实践提供理论依据。第三部分考察国际法普遍性的生成与变迁，揭示西方大国利用普遍性范畴塑造国际法律秩序的机理，回顾广大非西方国家为实现国家独立与发展接受或批判国际法普遍性的过程，分析非西方国家在重塑国际法普遍性方面未能取得预期效果的原因。第四部分讨论国际法普遍性所处的新背景与面临的新挑战，揭示其在当前背景下作用与运用的复杂性。第五部分讨论中国关于国际法普遍性的主张与实践，揭示中国倡导包容性的实质，分析如何避免由于误解、误用包容性可能导致的风险。

二、国际法普遍性的界定、正当性与限度

（一） 国际法普遍性的界定

从国际法实践的角度看，国际法的普遍性是在三种意义上被界定的，即主体、标准与观念。主体意义上的普遍性是指所有国家都要受到国际法的约束。奥本海把国际法分成普遍国际法、一般国际法以及特定国际法，它们分别指适用于所有国家的国际法、适用于许多国家的国际法以及适用于少数国家的国际法。奥本海指出，真正能够适用于所有国家的国际法是很少的，比如20世纪50年代以来区域性国际法的兴起被认为是国际法普遍性被削弱的一个重要原因。尽管如此，适用于所有国家的国际法仍然是存在的，包括一般法律原则和国际习惯，尤其是强行法规则。不过，那些适用于多数国家的国际法通常也被认为是普遍国际法，比如联合国宪章》、WTO 协定等多边条约。鉴于进入20 世纪以来多边条约的数量持续增加，可以认为主体意义上的国际法普遍性获得不断发展。

主体意义上的普遍性随着 联合国宪章》的诞生表现得尤其明显。由于"不承认国际社会成员资格以宗教、地理或文化不同为依据的差别"，国际法"适用于整个由国家组成的国际社会"。这是对西方国家在历史上利用所谓"文明国家"标准否定或限制非西方国家的国际法律人格，从而削弱主体意义上国际法普遍性的一种纠正。尤其是进入21世纪，联合国明确把国际法治确立为国际关系治理的一个目标，而实现主体意义上的国际法普遍性，包括接受多边条约对于实现国际法治显然具有特殊的重要性。

标准意义上的普遍性尤其指各国适用共同的规则。许多国际法制度都规定各国适用统一的规则。比如，GAT 第1条确立了最惠国待遇规则，除非例外规定，所有GATT 缔约方或者 WTO 成员方都要遵守这一标准。从这个意义上说，国际法律秩序中被认为不存在"与适用于世界其他部分的体系有所不同的"国际法，如"美洲国际法"'欧洲国际法"等。

应注意，即便特定国际法制度不具有主体意义上的普遍性，即某些国家没有接受特定的国际法制度，但它们的行为仍然可能受到相同或类似国际规则的约束。《联合国宪章》第52条第1款是一个重要的例子。该第1款规定"不排除区域办法或区域机关"，但它同时规定区域机制的运作应当以"与联合国之宗旨及原则相符者为限"。实践考察表明，区域或双边国际法的现象中"没有一个现象必然背离国际法的普遍性"。这表明，主体意义上的非普遍性国际法与标准意义上的普遍性并不当然地相互冲突。

观念意义上的普遍性是指国际法蕴含着某种具有道德正当性或价值妥当性的要素。国际法的历史表明，西方国家主张的国际法普遍性根本上决定了国际法主体的范围与国际法规范的内容，影响着国际法的发展方向。事实上，特定的观念会影响人们对于既有国际法规范的传统理解。比如，从谈判史角度看，《维也纳领事关系公约》第36 条第1款规定的领事通知权素来被认为是赋予缔约国而非私人的。然而，在"拉格朗案"中，德、美两国针对该第1款是否向个人赋予权利各执一端∶德国认为该规定同时向缔约国和个人赋予权利;美国认为该规定只向缔约国赋予权利，尽管个人可以从中受益。德国的主张获得国际法院的支持。国际法院的理解显然受到"冷战"结束后人权观念兴起的影响。

在讨论国际法的普遍性时，克劳福德区别了主观普福性与客观普遍性。他认为，主观普遍性取决于非欧洲国家逐步接受国际法拘束力的事实，即主观普遍性取决于非欧洲国家的同意;与此不同，客观普遍性源于某种普遍的道德权威，或者某种"元权利"。克劳福德认为，历史地看，客观普遍性极大地影响了国际法的发展，但在道德权威——人们对此素来聚讼纷纭——的基础上主张的客观普遍性可能成为推行某种地方性或狭窄的价值与利益的幌子。国际法的历史表明，克劳福德的见解是极为深刻的。

不同意义上的普遍性不是孤立存在的，而是彼此互动。首先，不同意义上的普遍性在特定情形下可能表现出价值上的优先性，从而为实现某种普遍性而牺牲另一种普遍性。以《联合国宪章》第6 条为例，该条规定"联合国之会员国中，有屡次违反本宪章所载之原则者，大会经安全理事会之建议，得将其由本组织除名。"这一规定在联合国成立七十多年间从未被适用过，然而，与其说不存在适用第6条的情形，即不存在标准意义上的普遍性遭到破坏的情形，不如说是为了维护主体意义上的普遍性，即维持联合国大家庭的完整性。其次，某种意义上的普遍性既可能促进，也可能妨碍另一种意义上的普遍性。比如，即便西方国家主张的国际法普遍性根本上是为了给西方国家在非西方国家攫取并维护利益赋予正当性与合法性，但客观上在许多方面也促进了国际法的发展。与此不同，成员方数量不断增加增强了多边贸易体制主体意义上的普遍性，但 WTO 成立后多边贸易谈判效率随之下降以及许多国家转而缔结区域自由贸易协定的事实表明，主体意义上的普遍性可能损害标准意义上的普遍性。

（二） 国际法普遍性的正当性

从根本上说，国际法普遍性的正当性源于国际社会与国际关系的特殊性以及由此决定的国际法律秩序的特殊性。以下从三种意义上的国际法普遍性分别讨论其正当性。

首先，就主体意义上的普遍性而言，在缺乏严格或充分意义上超国家机构或权威的情况下，国际社会中存在着普遍适用于各国的国际法，对于公正、合理地处理国际关系是至关重要的。亨金的论断，即"在国家间关系中，文明的发展可以被看作从武力到外交，从外交到法律的运动"，能够长期成立的重要前提是确保主体意义上的国际法普遍性，即必须存在着能够适用于所有国家的国际法规则，即使违背了国家同意。主体意义上的普遍性尤其要指向大国，因为决定性地影响着国际和平与安全的大国较之小国更具有游离于国际法之外的能力与动力。尤其是近年来美国频频退出多边国际组织，严重损害主体意义上的普遍性，从而损害了标准意义上的国际法普遍性。显然，无论是历史上西方大国拒绝国际法适用于非西方国家，还是当前个别西方大国拒绝接受国际法的约束，其结果都是破坏国际法治，便利大国实施实力政治，最终导致国际关系陷入弱肉强食的丛林状态。

其次，就标准意义上的普遍性而言，各国适用统一的法律规则是国家主权平等基本的应有之义。《国际法原则宣言》规定"各国一律享有主权平等……各国……均有平等权利与责任。"由于经济全球化是当前全球化进程最重要的内容，标准意义上国际法普遍性的重要性随着全球化进程的持续推进也相应提高。原因是，尽管各国对市场经济的理解有所不同，经济全球化本质上是市场经济的全球化，而市场经济以确保市场主体间的平等为重要前提。

最后，从历史的角度看，观念意义上的普遍性基本上沦为西方国家塑造国际法进而合法化殖民扩张的工具，但并不意味着它必然是消极的。其实，观念意义上的国际法普遍性对于构建公正、合理的国际法律秩序具有特殊的重要性。（1）国际造法在绝大多数情形下不适用国内立法普遍适用的多数决原则，而取决于主权国家是否给予同意，因此倡导良好的具有普遍可接受性的国际法观念，有助于促使更多国家给予同意，从而提高国际造法的公正性和效率。这方面的突出例子是，人类共同遗产观念的倡导在涉及海底资源开发、生物多样性利用以及外空利用的国际法制度确立中发挥了重要作用。因此，问题的关键在于，能否倡导真正有助于维护国际和平与安全，促进国际繁荣，确保人类可持续发展的国际法观念。（2"国家同意"这一要求使许多国际法制度存在"建设性模糊"或"建设性缺失"现象，并往往导致它们未能及时根据国际关系的发展作出修改。由此，观念意义上的国际法普遍性对于国际法的适用也具有重要意义。以国际投资条约仲裁为例，与20世纪90年代片面强调保护外国投资者的私人权益而忽视维护投资东道国的公共权威不同，晚近各国逐步认识到应当均衡地看待二者，这一新观念不仅影响了国际仲裁庭对于投资条约的解释，也被接受为当前国际投资法律制度变革的基本指导思想。

（三） 国际法普遍性的限度

虽然国际法的普遍性具有正当性，但也是有限度的。从主体意义上的普遍性方面看，虽然所有国家都受到国际法的拘束，但特定国际法制度既无必要也不可能适用于所有国家。原因是，特定的国际关系可能只发生在某些国家之间，要求其他国家加入或接受规范此类国际关系的国际法制度往往并无必要，也可能无法获得其他国家的同意。比如，由于同处于一个地理区域的国家更可能拥有共同的背景，彼此间的联系更加密切，但相互间的分歧也更可能产生破坏性后果，因此，它们之间更有可能也更有必要成立区域性国际制度或机制，以便更好地规范彼此间的关系。进一步看，由于国际社会已经拥有近200个主权国家，在国家同意作为国际造法之基础的情况下，盲目地主张普遍性的国际造法不仅会降低国际造法效率，而且可能激化国家间分歧。

有限度的普遍性并不当然削弱国际法在规范国际关系方面的作用，相反，它可能有助于国际法更具针对性、更稳健、更有效地规范国际关系，进而促进国际法的普遍性。实践表明，许多非普遍性国际法其实是有利于整个国际社会的。 一个重要的例子是，虽然1972 年 《导条约》仅适用于苏联与美国，但它被公认构成核军控的基石，对于维护国际和平与安全具有重要作用。近年来，美国企图把1987 年《导条约》多边化，据此要求中国等国家加入，则是滥用主体意义上的普遍性。由于中国只维持最低限度的核威慑力量以及复杂的战略环境等原因，中短程导弹是中国维护国家安全的主要力量，因此中国等国反对把《中导条约》多边化的企图是可以理解的。并且，非普遍性的国际法并不当然是封闭的，一些区域性国际制度与机制重视与区域外国家的合作，不仅有助于增强自身的活力，也促进了国际法的普遍性。

从标准意义上的普遍性方面看，国家在国际法中的权利义务直接取决于具体的国际法规则。基于主权平等作为国际法的根本原则，不同国家应当适用统一的国际法规则。然而，要求彼此间存在许多差别的国家在任何情况下都适用统一的国际法规则，不符合通常的正义观念。由于拥有更强大的国家实力、对国际关系与国际法律秩序具有更大影响，并且是特定国际法律制度的主要受益者，包括在其中享有法律上或事实上的特权，大国从道德与功能角度都应当在特定事项方面承担更多的义务。 这些义务表面上看是对大国的单方限制，实质上却体现了它们在国际法律秩序中的实力、影响力、收益甚至特权。在全球化背景下，大国承担某些特定义务固然有助于广大发展中国家的发展，但其实也有利于大国可持续地维持国家实力以及对于国际法律秩序的影响力与收益。

从观念意义上的普遍性方面看，观念的两大特点决定了观念意义上普遍性的限度。首先，在国家间实力悬殊的国际社会中，观念意义上普遍性的最终形成基本上遵循了如下规律∶大国利用强大实力把其"地方性"的普遍性观念转化为"普遍性"的普遍性观念。国际法的历史表明，这种转化具有明显的强制性，它损害了特定国际法普遍性观念的正当性。因此，国家尤其大国能否采取商谈性而非强制性方式是倡导观念意义上的国际法普遍性面临的一个重要挑战。其次，较之主体与标准意义上的普遍性，观念意义上的普遍性更具有抽象性。如果不适当地适用，可能会损害经由国家同意建立的以规则为基础的国际法律秩序的稳定性，甚至会违背国家的同意，这方面的一个重要例子是20世纪90年代以来迅猛发展的国际争端解决机制的裁判实践。一些国际裁判人员在解决争端中过度重视相关条约的"目的与宗旨""而非严格适用特定法律规范，甚至受制于自身的法律观念偏好，从而可能导致裁判结果违反争端当事国为创设特定国际法律制度而给予的国家同意。其结果是，过去十多年来，约束国际裁判人员的自由裁量权成为国际争端解决机制改革的一项重要议程。

三、国际法普遍性的历史

长期以来，西方国家在国际法实践中之所以强力推行其主张的普遍性，拥有压倒性的实力优势固然是一个重要原因，但特殊的生成机理导致普遍性具有独断性，也深刻地影响了西方国家对于国际法普遍性的理解与运用。因此，如果不能准确理解普遍性的生成机理与发展过程，非西方国家可能无法恰当地确立重塑国际法普遍性的知识与实践策略。直言之，普遍性并非源于国际法本身，它首先是一个知识范畴，是哲学家探寻世界"始基"的产物，但随后被先后运用于国内实践领域和国际实践领域。

（一）普遍性∶ 从知识领域到实践领域

西方社会的普遍性理论源于古希腊的自然哲学以及亚里士多德的形而上学对于世界"始基"的探寻。从本质上说，它是一种存在论研究，即试图探寻客观外在世界的"逻各斯"。古代西方哲学确立的"始基"理论表现为相互联系的三个层次普遍性∶最基本层次上世界的普遍性;在初次被决定的层次上人类的普遍性;在再次被决定的层次上人类生活应该追求的普遍性，它决定了人的理性本质和应然生活。 由于西方哲学家围绕着自然现象或科学知识研究世界的"始基"，并且往往把后来出现的基督教所指的上帝视为外在世界的根源，导致西方的普遍性观念从形式上说具有独断色彩，从实质上说具有强信念色彩，从而催生了一元价值观。不过，由于承认普遍性决定于外在世界及其本质，虽然存在论者可以"代天行言"，但在逻辑上无法不让其他人也"代天行言"。存在论者面临的这一哲学困境随着主体性在近代西方哲学中的崛起被消解了。主体性崛起的主要结果是，近代西方哲学的认识论取代古代西方哲学的存在论而成为哲学的中心问题。其结果是，以往的"代天行言"变成"人为自然立法"和"人为自己立法"。这意味着，普遍性观念的正确性不再依赖于外在世界，而是依赖于人们自身;客观的外在世界丧失了对人们如何理解普遍性的制约，这为诸如权力之类的因素影响人们对于普遍性的理解提供了便利。这也意味着，普遍性观念不是固定不变的，而是随着人类实践及人们对它们的认知发生变化。

普遍性很早就从知识领域进入了实践领域。直言之，独断性特征使得普遍性被古代欧洲的世俗或宗教统治者们作出有利于维护其专制统治的解释。不过，西方哲学从古代存在论到近代认识论的转向，促使普遍性观念在近代欧洲的国家建构中发挥了积极意义。欧洲国家摆脱了古代西方哲学所说的外在世界以及在现实中世俗和宗教统治者"代天行言"的桎梏，促使人权、自由、进步、文明、发展乃至民主成为普遍接受的社会价值以及国家治理的指南，从而使欧洲率先进入现代化进程，创设出许多先进的制度，进而影响了西方国家对于国际法普遍性的理解与实践。

（二） 国际法普遍性的历史∶ 第一阶段

与普遍性从知识领域进入国内实践领域带来许多重要的积极影响相比，西方国家的普遍性观念从国内层面进入国际层面造成了更多冲突、压迫甚至征服。根本原因是，挟其率先进入现代化进程形成的强大国家实力，西方国家把对普遍性的"地方性"理解国际化并用于建构国际法律秩序，据此限制或排除非西方国家与西方国家平等适用国际法，从而为西方国家攫取与维护殖民利益提供法理或法律依据。这一做法遭到排西方国家的强烈抵制，但这些抵制在多数情况下失败了。许多非西方国家被迫接受西方国家主张的普遍性，甚至希望通过接受这些普遍性而平等适用国际法。在一些情况下，非西方国家尤其是社会主义国家有效地抵制了西方国家主张的普遍性，但并不意味着有效地重塑。国际法律秩序由此充满冲突，导致其发展受阻甚至分裂。当然，虽然属于"地方性"知识，西方国家主张的普遍性并不当然都是不正当的，因为某种普遍性其实有助于在非西方国家与西方国家间确立公正、合理的法律关系，比如主权平等，因而得到后者的支持。

进入21世纪以前，国际法普遍性的变迁分为两个阶段∶（1）近代国际法产生到20 世纪20 年代的第一阶段，在该阶段，西方国家几乎不受阻碍地推行其主张的普遍性。虽然西方国家在个别情形下确实"收缩"普遍性的含义，从而使国际法表现出某种包容性或者多样性，但西方国家主张的普遍性并未遭遇任何有意义的挑战。（2）20世纪20年代到进入21世纪之前的第二阶段，在该阶段，西方国家主张的普遍性受到严重挑战，但挑战主要体现为普遍性的适用范围受到限制，而非含义被改变。

西方国家输出普遍性的历史可以上溯到16 世纪，其时西班牙和葡萄牙已经在拉丁美洲和加勒比海地区进行系统性的殖民征服。不过，当时这些普遍性观念的表现形式是自然法（学说）以及国内法，而不是严格的实证国际法。在 喊斯特伐里亚和约》签署后，欧洲国家强化了国际法普遍性的传播，不仅体现为经由国际法自身产生了普遍性，比如《威斯特伐里亚和约》确立了主权平等原则;同样重要的是，它使"西方的"普遍性观念经由国际法途径发展成为"普遍的"普遍性观念。但直到19 世纪中期，西方国家与许多非西方国家之间的交流颇为有限，并且前者往往并未拥有更强大的实力，因而世界范围内仍然并存着多个不同的国际秩序，西方国家也并未强有力地主张国际法的普遍性。比如，格劳秀斯认为，除了作为自然法的万民法外，不存在适用于所有国家的共同法;世界不同区域的"万国法"是不同的。迟至1836年，惠顿仍然认为不存在普遍的国际法。 19 世纪中期以后，伴随着全球性殖民征服，西方国家主张的普遍性才真正具有"普遍性"。这些普遍性继承了古代西方社会普遍性观念中的某些含义或特点，比如独断性，它们也受到西方国家身份建构与发展的影响，比如，完成国家统一的意大利和德国促使西方国家把中央政府是否在全国范围内实现有效统治视为判断某一领土实体是否构成主权国家的国际法标准。

总体来说，19 世纪中期以后，西方国家主张的普遍性在国际法实践中体现为所谓的"文明国家"标准。虽然西方国家从未精确界定"文明国家"的含义，但中央政府能否在其领土内实施有效统治、政府能否为外国人提供充分的保护、能否理解并根据国际法行事、是否支持自由贸易乃至是否具有战争能力等，都被西方国家作为处理其与非西方国家关系的标准。据此，西方国家日益推进其主张的普遍性，并倾向于认为普遍性代表了国际法的发展趋势。

西方国家有时会"收缩"对于普遍性的理解。比如，根据1856 年 《巴黎和约》第7条，欧洲国家承认作为非基督教国家的土耳其拥有国际社会的成员资格，由此国际法同样适用于土耳其。因此，欧洲国家并不总是单向地主张国际法的普遍性，它也受到非西方国家的影响。不过，欧洲国家这么做也扩大了国际法普遍性的适用范围。并且，更多的情况是，它们不承认缺乏其主张的普遍性的非西方国家具有或者充分地具有国际社会成员的资格，由此否认国际法平等地适用于非西方国家。比如，由于19 世纪中期起连续爆发的农民起义导致清政府无法在全国范围内实施有效统治，并且清政府被认为未能理解并根据国际法行事，当时的中国就不被承认为充分意义上的国际社会成员。其结果是，中国被迫签署了众多不平等条约。正是由于西方国家主张的普遍性决定了国际法的基础与标准，20世纪之前的国际法往往被称为"欧洲国际法"，西方国家发展与适用国际法根本上是为其在非西方世界攫取与维护利益提供法律与法理依据。卡塞斯尖锐地指出，国际法"是西方文明的产物，打上了欧洲中心主义、基督教意识形态以及'自由市场'观念的烙印";西方国家创设国际法是为了"服务它们自身的利益"。总之，经由普遍性主张，'欧洲国际法"完成了向"世界国际法"的过渡。

（三）国际法普遍性的历史∶第二阶段

苏联的诞生以及社会主义阵营的出现使得西方国家主张的国际法普遍性第一次遭受严峻挑战。社会主义国家与资本主义国家在法律观念、具体制度以及作为其存在基础的意识形态方面都存在着许多分歧，它们对于国际法的普遍性以及许多具体国际法制度的理解有所不同。比如，20世纪40年代以前，主流的苏联国际法理论认为，世界上存在着资本主义国际法与社会主义国际法;国际社会不可能存在普遍或共同的国际法，尽管这不意味着完全不存在调整两类国家间关系的国际法。正是由于两类国家在国际法普遍性问题上存在明显分歧，不少西方学者认为苏联的诞生导致国际法陷入"危机"。然而，苏联在重塑国际法普遍性方面取得的成果是颇为有限的。比如，虽然苏联否认私人财产权——保护私人财产权是西方国家主张的国际法普遍性的重要表现，但它实际上对于被征收或国有化的外国人的财产给予了补偿。

20世纪60年代，广大发展中国家再次对西方国家主张的国际法普遍性提出了挑战。由于经由非殖民化运动实现了政治独立，发展中国家试图在国际贸易与投资等方面重塑西方国家主张的国际法普遍性，这些努力取得了一些重要成果。比如，1974年《国经济权利与义务宪章》第2条第2款规定，东道国只有义务对被征收的外国投资提供"适当补偿"，抛弃了美国等西方国家主张的"充分、有效、及时补偿"规则。又如，1979年，GATT东京回合谈判通过了著名的"授权条款"，据此各种"特殊与差别待遇"（比如普惠制）在GATT 框架内的合法性得到了永久确认。这意味着GATT缔约方对作为多边贸易体制之基石的普遍性，即非歧视与最惠国待遇原则作了调整。直言之，发展中国家迫使发达国家改变了其在多边贸易体制普遍性方面的政策。然而，发达国家并未善意地实施上述特殊与差别待遇安排，比如它们往往限制普惠制的适用范围，或者设定苛刻的条件。总之，发展中国家在重塑多边贸易规则的普遍性方面取得的法律成果并未使其充分受益。

非西方国家取得的最大成果是国家主权平等作为国际法基本原则的确立，它提高了国际法的包容性或者多样性。诚然《威斯特伐里亚和约》确立了主权平等原则，但它只适用于西方国家。在苏联及其他非西方国家的推动下，《联合国宪章》第2条第1项规定"本组织系基于各会员国主权平等之原则"。由于该第1项并未规定主权平等的含义，可以认为非西方国家主要是在适用范围方面重塑了国家主权平等原则。不过，联合国大会1970年通过的《国际法原则宣言》规定了主权平等的含义。它明确规定"各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同，均有平等权利与责任，并为国际社会之平等会员国";各国"有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度"。显然《国际法原则宣言》侧重在含义方面重塑主权平等原则。

总之，非西方国家未能有效重塑西方国家主张的国际法普遍性，因而未能有效提高国际法律秩序的公平性。其原因是∶首先，西方国家在国际格局中始终占据着主导地位，极大地阻止了非西方国家重塑国际法普遍性的努力。就发展中国家而言，虽然发展中国家迫使发达国家在 GATT 东京回合谈判中接受了"授权条款"，但未能建立实施各类特殊与差别待遇的有效机制，从而很大程度上使得这些待遇成为口惠而实不至;并且，由于经济发展陷入困境，许多发展中国家在进入20世纪80年代后纷纷接受了西方国家主张的新自由主义，放弃了重塑国际法普遍性的努力。其次，国际法的普遍性很大程度上取决于全球化进程，20世纪中期以前，全球化的水平比较低，全球化的内容主要是殖民与反殖民，并且许多国家和地区尚未实质性地参与全球化进程，因此 "共处"是国际法的主题"二战"结束推动了全球化进程，但随之而来的"冷战"严重阻碍了全球化进程。因此，虽然国际法逐步进入"合作法"时代，但国际合作主要采取区域化方式， 阻碍了国际法普遍性的发展。

虽然西方国家主张的国际法普遍性此前两次遭到非西方国家的严重挑战，但并未被有效地重塑。回顾这一历史有助于人们理解当前围绕国际法普遍性发生的一些重大国际法律纷争，尤其一些西方大国曲解、滥用、损害国际法的普癌性，以及试图确立新的国际法普遍性的原因、目的与实质。

四、国际法的普遍性∶ 新背景与新挑战

晚近，深度全球化以及国际力量格局发生重大变迁使国际法的普遍性被置于新的语境，面临新的挑战，而准确理解新背景是理解新挑战的前提。国际法普遍性所处的新背景与面临的新挑战构成了中国倡导包容性的基础，能否准确理解这些新背景与新挑战，关系到中国能否准确认识其倡导的包容性与国际法普遍性之间的关系，进而能否针对国际法的普遍性或者包容性问题制定恰当的知识与实践策略，从而在维护和促进中国国家利益的同时，推动建构更加公正、合理的国际法律秩序。

（一） 新背景

晚近，国际法处于新的时代背景，正是这些新的时代背景使得近年来发生的一些重大国际法律纷争不仅涉及某些技术性、局部性问题，而且涉及对于特定国际法制度具有系统性、方向性影响的普遍性问题。这一新的时代背景体现在两个方面。

首先，20世纪90年代以来，全球化进程迅猛发展，各国间的利益联系更加密切。它不仅表现为几乎所有国家都深刻地参与全球化进程，也表现为一国的行动不仅直接影响与其互动的国家，而且可能影响其他国家的利益，它还表现为一国内部事务与对外事务的界限趋于模糊，由此一国在国际层面上的行动往往深刻影响到该国的国内治理，反之亦然。尤其是，一国的国内治理往往产生溢出效应。迅猛发展的全球化对于国际法普遍性的影响是复杂的。一方面，各国深度参与全球化进程使得遵循某些共同的标准对于有序、公正、有效率与可预期地开展国际交往变得日益重要，增强了国际法普遍性的重要性。另一方面，国内治理与对外事务日益密切增强了从普遍性层面强化国内治理的必要性与重要性，但这与经由《国际法原则宣言》阐述的主权平等原则的一个核心要素，即各国"有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度"之间的张力随之出现并日益突出。相较而言，由于国际法长期以来主要规范国际层面上的国家间关系，因而各国对于国际层面上的国际法普遍性已经形成了许多共识。与此不同，直到20 世纪90年代，国际法才开始大规模、深刻地涉及国内治理问题，它冲击到了被广大发展中国家确认为主权平等原则的核心要素之一，即各国"有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度"，因而各国还需要更多的实践针对特定国内治理事项确立国际法的普遍性。

其次，国际力量格局发生了重大变迁。进入 21世纪，国际力量格局发生了结构性变化，主要表现为西方大国的实力相对下降，而发展中国家尤其是新兴大国的实力明显提升。国际力量对比决定了全球治理格局，国际力量对比变化决定了全球治理体系变革。从国际法角度看，这意味着国际法律秩序变革可能具有结构性特征，而不局限于个别、局部和技术性调整，从而涉及国际法的普遍性问题。直言之，经由处理国际法的普遍性问题，一些西方大国试图维持其在国际力量格局中的传统主导地位，减缓国际力量格局对比朝其不利方向发展的步伐，甚至企图扭转这一方向;与此相比，经由处理国际法的普遍性问题，发展中国家尤其新兴大国试图维护并促进本国的国家利益，改变其在国际力量格局中的弱势地位。

众所周知"多样性"以往被用于描述国际法普遍性的限度。在新的时代背景下，笔者认为有必要采取一种更具动态性与互动性的工具，以取代传统意义上具有明显静态性与保守性特征的"多样性"或"相对性"工具。不难发现"包容"一词具有明显的动态性与互动性，可以成为新时代背景下恰当理解国际法普遍性的新工具。

（二）新挑战

在新的时代背景下，国际法普遍性面临新的挑战。这些挑战既表现为既有受到国际社会普遍认同的国际法普遍性受到曲解甚至否定，因而面临着如何维护的问题，又表现为恰当地发展国际法普遍性，包括逐步形成新的国际法普遍性，以使国际法更好地适应新的时代背景。因此，这些挑战既可能是消极的，又可能是积极的。当然，由于长期以来西方大国利用国际法的普遍性，以有利于其国家利益的方式塑造国际法律秩序，当前一些西方国家针对国际法普遍性的主张与实践更有可能是不正当的。与此相比，广大发展中国家有关国际法普遍性的主张与实践根本上旨在改变其在国际法律秩序中长期受到不公正对待的状况，因而更有可能是正当的。直言之，较之国际法普遍性此前经历的两次挑战，当前国际法普遍性面临的挑战更加复杂。鉴此，审慎地理解这些挑战是必要的，否则既不利于国际法普遍性的维护，又不利于国际法普遍性的发展，其结果是妨碍了国际法在规范国际关系中发挥更好的作用。

当前，揭示国际法普遍性面临重大挑战的最重要例子之一，无疑是特朗普政府采取的一系列重大行动给多边贸易体制造成的重大冲击。GATT 和 WTO 不仅促进了国际贸易的繁荣，对于维护国际和平与安全也具有重要作用。成员数量不断增加、管辖事项不断扩大以及争端解决机制有效运作的事实表明，GATT 和WTO具有的普遍性（如非歧视原则、自由贸易观念等）不仅仅是国际法普遍性最重要和最成功的实践之一。虽然多边贸易体制为改善发展中国家的国际贸易条件纳入了某些特殊与差别待遇条款，但其主要受益人仍然是发达国家，而多数发展中国家在国际贸易中的地位并未获得明显改善。尽管如此，近年来美国政府仍然采取一系列行动肆意曲解、否定多边贸易体制的普遍性，甚至企图确立新的普遍性，以维护甚至强化其在国际贸易秩序中的主导地位，从而导致多边贸易体制面临前所未有的危机。从国际法普遍性的角度看，美国的做法主要包括∶

第一，曲解多边贸易体制的普遍性。这方面突出的例子是，近来美国对中国贸易制度进而基本经济制度的无理指责。2017年以来，美国加大了对中国贸易制度的批评，认为中国根本上没有履行加入WTO时作出的承诺。2018年以来，美国进一步从中国基本经济制度的角度指责中国未能履行WTO承诺，即指控中国的社会主义市场经济是一种"非市场经济"。这种指责从单边发展到多边。2018 年7 月11日，美国向WTO总理事会提交了一份文件，全面攻击中国的基本经济制度。该文件片面基于码拉喀什宣言》序言中的一个表述，即谈判各方通过参与基于"开放与市场导向的政策基础上的世界贸易体制"以巩固乌拉圭回合的谈判成果，指责中国实施"国家领导的，扰乱贸易的经济模式"，违背了"作为多边贸易体制基础的开放的、以市场为导向的政策"。事实是，美国有意忽视了紧接在《马拉喀什宣言》上述表述之后的规定，即"在乌拉圭回合谈判中达成的协定和作出的决定中的承诺"。美国的这种做法显然是有意曲解多边贸易体制的普遍性，企图臆造出一般意义上的市场导向标准乃至市场经济标准。

第二，否定多边贸易体制的普遍性。美国的重大行动首先是重启"301 条款调查"。2017年8 月，美国决定对中国启动301条款调查，并随后"认定"中国利用所有权、行政许可以及技术转让等方面的措施损害了美国的贸易利益。据此，美国宣布对中国采取包括加征关税在内的一系列措施，并在随后频频采取极限施压措施。美国的贸易霸凌行为既严重损害了中国的贸易利益，又严重扰乱了国际经济秩序、损害全球价值供应链。2017年7月以来，以推动WTO 争端解决机制为幌子，美国持续肆意阻挠WTO 争端解决机构遴选新的成员，导致上诉机构在进入 2020 年后陷入瘫痪。

第三，企图确立多边贸易体制新的普遍性。2018年5月，美国与欧盟、日本联合发布声明。该声明包括三个附件，分别涉及产业补贴、技术转让政策以及"巿场化条件"，尤其是，声明针对"市场化条件"规定了七项评估指标，讨论所谓的非市场导向政策。该声明和附件针对中国的意味不言自明，这表明，一些西方国家企图根据它们所惬意的标准确立多边贸易体制新的普遍性。

五、经由包容性重塑国际法的普遍性∶中国的努力

倡导包容性是中国重塑国际法普遍性的努力，旨在维护中国的国家利益，并且推动建构更加公正、合理的国际法律秩序。包容性具有的动态性与互动性特征，蕴含着恰当重塑国际法普遍性的潜力。然而，正是由于倡导包容性是为了重塑国际法的普遍性，理解包容性不能脱离国际法普遍性的原理、历史与现实，也不能脱离中国关于国际法普遍性的整体主张与实践，否则，包容性可能被误解、误用。

（一）中国关于国际法普遍性的主张手实践

中华人民共和国成立后，中国倡导"和平共处五项原则"并将其作为处理国际关系的根本准则。在过去的数十年间，中国始终表达诸如"世界上没有放之四海而皆准的发展道路""要尊重彼此的发展选择"之类的主张，这些都决定了中国的国际法实践具有包容性特征。

近年来，中国更加重视倡导国际法的包容性。比如，在实践"一带一路"倡议的过程中，中国一再表示"开放包容""不会输出社会制度和发展模式，更不会强加于人"。在美国严重挑战多边贸易体制的权威性并对中国恣意发动贸易战的严峻时刻，倡导包容性更是成为中国的一项基本法律政策。比如，2018年11月23日，中国发布了仲国关于世贸组织改革的立场文件》（以下简称位场文件》），详细阐述了中国对于 WTO 改革的基本立场。虽然该《立场文件》没有明确使用"包容性"一词，但它是中国基本立场的核心内容之一。比如，中国主张 WTO改革应当确保发展中国家的特殊与差别待遇，尊重WTO 成员各自的发展模式。为此'中方反对有些成员借世贸组织改革质疑甚至剥夺一些发展中成员享受特殊与差别待遇的权利……绝不允许任何成员剥夺中国理应享受的发展中成员特殊与差别待遇";"有些成员否认发展模式的多样性……实际上就是希望维护自身的垄断地位，限制其他成员的发展空间，中方对此坚决反对。"与《立场文件》不同，中国向 WTO 提交的关于WTO改革的文件频频提及"包容性"，比如中国主张"尊重成员方之间发展模式的多样性……是迫切重要的。这些努力将强化多边贸易体制的包容性。"

与此同时，中国始终表达了对于国际法普遍性的支持，不仅体现为中国维护国际社会普遍承认的普遍性，也体现为中国反对滥用甚至否定普遍性，还体现为中国愿意推动发展普遍性。在维护普遍性方面，比如，中国坚定承诺作为以 《联合国宪章》宗旨和原则为核心的国际秩序的维护者，以及国际法治的维护者。 中国主张"推动各方在国际关系中遵守国际法和公认的国际关系基本原则，用统一适用的规则来明是非、促和平、谋发展。"在反对滥用甚至否定普遍性方面，中国主张"在国际社会中，法律应该是共同的准绳，没有只适用他人、不适用自己的法律，也没有只适用自己、不适用他人的法律。适用法律不能有双重标准……各国都应该依法行使权利，反对歪曲国际法，反对以'法治'之名行侵害他国正当权益、破坏和平稳定之实。"前述《立场文件》也指出，中国反对个别WTO成员方"以新概念和新表述 偷换概念、另起炉灶'，混淆并否定多边贸易体制的权威性。"在发展普遍性方面，比如，中国在 WTO 内发起成立"投资便利化之友"，推动投资便利化议题的讨论，以便使国际投资更好地促进各国尤其发展中国家实现发展目标。在当前多边贸易体制的普遍性受到严重挑战之际，中国提出了包括完善多边监督机制、提供临时救济以及加速WTO 解决争端程序以便更有效地遏制单边主义措施在内的一系列建议。更重要的是，中国正在努力倡导观念意义上的国际法普遍性，其最重要的代表就是近年来中国倡导的"人类命运共同体"观念。

（二）正确对待包容性

使用"包容性"这一表述体现了中国对于深度全球化以及国际实力格局发生重大变化背景下国际法律秩序的深刻洞察力，其具有的动态性与互动性特征使其具有恰当重塑国际法普遍性的潜力。直言之，中国注意到国际法律秩序中的张力在迅速增强。在此情况下，各国之间强调共处是不够的，而必须开展积极的合作。由于国家实力迅速增强并且深人参与国际法律秩序，这种张力在中国身上表现得尤其突出。倡导包容性表明，中国旨在重塑以往被西方大国主导的国际法普遍性，以便使中国更好地融人国际法律秩序，维护中国国家利益。同时，倡导包容性是中国体现大国担当的重要表现，原因是，中国经由倡导包容性重塑国际法普遍性的努力也有利于维护广大发展中国家的利益，有利于推动构建更加公正合理的国际法律秩序。

与此同时，倡导包容性作为中国有关国际法普遍性的整体主张与实践的组成部分意味着，与国际法普遍性一样，虽然中国倡导的包容性具有正当性，但也有其限度。为了防止包容性被误解或误用，中国在倡导包容性时应当充分考虑国际法普遍性的原理、历史与现实，从而在倡导包容性重塑国际法普遍性的同时，经由尊重国际法的普遍性重塑包容性。直言之，中国倡导包容性的过程既是重塑普遍性的过程，又应当是重塑包容性的过程。

在深度全球化及中国崛起成为新兴大国的新时代背景下，中国对国际法律秩序的影响越来越大。在此情况下，如果脱离普通性而僵化地主张包容性，可能不利于中国继续推进改革开放事业。事实上，在坚定主张"有权根据自己的国情选择自己的发展道路包括经济模式"的同时，中国也表明"愿意通过改革开放，学习借鉴先进经验，不断完善体制机制和政策"。这实际上表明，中国在倡导包容性的同时也充分尊重国际法的普遍性。

六、结 论

国际法的普癌性可以从主体、标准以及观念等三个意义上进行理解。不同意义上的国际法普遍性各有其正当性，同时也有其限度。因此，从事实层面看，特定的国际法制度并不当然是普遍的;从价值层面看，普遍性也并非判断特定国际法制度是否有效地规范国际关系以及促进国际法治的唯一标准。但这不妨碍普遏性在很大程度上决定着国际法的基础、标准，影响着国际法的发展方向。普遍性观念不是固定不变的，而是随着人类实践及人们的认知发生变化。历史上，西方国家专断地利用其主张的普遍性建构其与非西方国家的国际法律关系，为其攫取与维护利益提供法律与法理依据，严重损害了国际法律秩序的公正性与合理性。在 20世纪，社会主义国家与发展中国家先后试图重塑西方国家主张的国际法普遍性，但受制于全球化进程，尤其国际力量对比因素，它们未能真正有效地重塑国际法普遍性。尽管如此，西方国家主张的国际法普遍性并不当然都是不正当的，其中的部分有助于非西方国家建构其与西方国家的关系，而另一些从长远来看有助于非西方国家经由全球化推动国家发展。

深度全球化与国际力量格局发生重大变迁表明，国际法的普遍性再次处在新的背景中，其作用与运用变得更加复杂。因此，国际法普遍性面临的挑战可能是积极的，也可能是消极的;可能是国际力量格局变迁的结果，也可能是国际法自身发展的结果。在新的背景下，非西方国家再次迎来重塑国际法普遍性，构建更加公正合理的国际法律秩序的机遇。实践表明，一些西方国家，尤其美国试图通过曲解、滥用、否定国际法的普遍性，甚至试图确立新的国际法普遍性，以维护其在国际法律秩序中的既得利益。

作为最重要的新兴大国，中国在重塑国际法普遍性方面的作用日益提高，因而，较之其他发展中国家也面临更大来自西方国家的压力。倡导包容性是中国重塑国际法普遍性的一个重要策略，体现了中国对于新时代背景下国际法律秩序的深刻洞察力与及时回应性。倡导包容性既是为了维护中国的国家利益，为中国的可持续发展创造更好的国际法律环境，又是为了体现大国担当，推动建构更加公正合理的国际法律秩序。包容性具有的动态性与互动性使其具有恰当重塑国际法普遍性的潜力，但它也蕴含可能被过度内向化的风险。因此，只有认识到倡导包容性是中国关于国际法普遍性的整体主张与实践的组成部分，我们才能密切联系国际法普遍性的原理、历史与现实，准确理解包容性、倡导包容性;否则，包容性可能被误解、误用，这既不利于中国参与甚至引领国际法律秩序，也可能阻碍我国持续推进改革开放事业。直言之，中国倡导包容性的过程既是重塑普遍性的过程，又应当是重塑包容性的过程。