上海高院给借钱担保中法律风险防范的“21条”建议（二）
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转自：北京市中银律师事务所
来源：法律顾问工作室
上海高院针对融资担保纠纷中的常见问题提出了规范建议，摘录如下：
（三）保证中的问题和建议
13. 保证合同当事人意思表示不明
在金融机构与担保人签订合同时，往往出现合同条款中约定的保证人与合同签署页签字的主体不一致的情形，造成金融机构起诉保证人时发生疑问，具体而言有如下几种情形：（1）在保证合同第一页的甲、乙方信息只记载一方为保证人的情况下，最后签署页“保证人”签名栏夫妻双方均签名；（2）最后签署页“保证人（或委托代理人）”签名栏夫妻双方均签名，究系保证人还是委托代理人，意思表示不明确；（3）保证合同整本均只有一方签字，原告同时起诉夫妻双方，要求以夫妻共同债务承担保证责任。
【建议】：
1. 合同条款与合同落款中的保证人应保持一致；
2. 委托代理人一栏应当分列，避免发生歧义；
3. 在只有夫妻一方作为保证人签字的情况下，不应起诉要求夫妻共同承担保证责任。
14. 未严格审核保证人签字的真实性
保证合同诉讼中，保证人以非本人签字提出抗辩的情形屡见不鲜，反映出金融机构在保证人的身份审核中存在疏漏。如某银行与甲公司签订《人民币流动资金贷款合同》一份，甲公司提供抵押和有吴某签字的《自然人保证合同》一份。案件审理中，保证人吴某提出异议，称《自然人保证合同》上的签字并非其本人所为，后经笔迹鉴定确非吴某所签，银行要求吴某承担保证责任的诉讼未能得到法院的支持。
【建议】：
金融机构应加强对信贷员的业务培训和管理，特别应注重自然人保证合同的签字的审查，从根本上防止违规行为的产生。
15. 循环保证模式增大信贷风险
在一些高风险、轻资产的行业，金融机构投放贷款时，企业往往无法提供足额的财产担保，有的金融机构采用行业内多个企业及个人互相提供担保的模式进行贷款融资。此种模式被业内称为“防火墙”。但在全行业不景气的背景下，一旦其中一家企业被诉，就会引发多米诺骨牌效应，造成金融风险的扩散蔓延。
如一批小额借款合同案件中，借款公司及担保公司的法定代表人或主要股东均为同一人，在多笔贷款中相关公司依次互换为借款人和担保人，导致贷款风险呈循环扩大，加大了小贷公司的经营风险和坏账比率，也变相规避了“对同一借款人的贷款余额不能超过小贷公司资本净额的5%”的规定。又如一批采用联保模式的金融借款合同案件中，合同约定银行可以依据 “财产被查封”、“保证人涉诉”等条款提前宣布贷款到期，故一家联保企业出现问题后，所有保证人均被诉，引发群诉事件。每起案件的被告多达30余人，导致案件的送达、保全、审理、执行程序均极为繁杂，银行实现债权的周期较长。
【建议】：
1. 贷款审核时应首先考察借款人的信用，采用可靠的担保方式，而不宜过度使用联保手段，以防止其成为扩散风险的渊源；
2. 对关联企业的贷款总额进行严格控制，防止企业集团资金链断裂后产生巨额违约风险。
16. 融资担保公司业务操作有损债务人权益
目前，对于专业融资担保公司的专门性规范较少，其经营过程的监管也相对较弱，致使融资担保业务中违规情形时有发生。如一起涉融资担保公司的案件中，某银行下设了一融资担保公司，为该银行作为出借人的借款业务提供担保。在借款到期后，银行未对债务人进行通知、催讨即直接从担保公司账户扣划借款，将追偿权转嫁给担保公司，但担保公司在行使追偿权时除主张债权本金及利息外，还向债务人主张20%的违约金。由于担保公司先前已经收取10%的担保费用，对于债务人而言，在其并未接到银行催讨通知的情况下，要其再承担对担保公司的违约金显然有失公平。
【建议】：
1. 融资担保公司承担代偿责任前，银行或融资担保公司应当对债务人进行必要的通知和催收；
2. 合理确定债务人承担的违约金，应以融资担保公司的代偿金额而非借款人的债务总额作为计算违约金的基数，防止债务人承担过重的责任。
17. 融资担保公司不行使抗辩权
部分融资担保公司对于担保业务中的权利义务，特别是法律规定的抗辩权并不熟悉。例如，根据《物权法》规定，在既有物的担保又有人的担保的情况下，如无约定，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权，故保证人在该情形下享有抗辩权。但案件审理中发现，不少担保机构未行使抗辩权而直接代债务人清偿全部债务从而获得对债务人的追偿权，导致债务难以清偿的风险直接转移给担保机构，同时引发诉讼中债务人的抗辩。
如甲担保公司诉龚某一案中，龚某在与案外人乙银行（即债权人）签订借款合同时已签订了《抵押合同》，同时委托甲担保公司为其进行信用担保，但在债权人向甲担保公司要求承担保证责任时，该公司并未以债务人已经提供抵押担保的事实进行抗辩，而是直接清偿债务，并以此向债务人主张违约金。
【建议】：
1.融资担保公司应增强法律意识，合理运用抗辩权维护自身合法权益；
2.银行、债务人及融资担保公司应在合同中明确约定人保和物保的实现顺序，避免产生争议。
（四）其他融资担保的问题和建议
18. 多种担保方式并存的处理
实践中，部分金融机构就一个贷款行为在不同合同中设定不同的担保，或在借款合同中包含多种担保方式条款，而借款合同中对担保方式实现的先后顺序等又没有明确约定，容易导致纠纷发生。
如甲银行与肖某等金融借款合同纠纷一案，甲银行与肖某签订《借款合同》，乙公司作为保证人在《借款合同》上加盖公章。同日，甲银行与乙公司又签订《最高额保证合同》，双方约定就银行向肖某授信而发生的一系列债权，由乙公司在主债权最高额度500万元内向某银行提供连带责任保证。同日，甲银行与乙公司再订立《质押合同》，约定乙公司为肖某《借款合同》项下债权本金、利息、损害赔偿金、保管保证金和实现债权、质权的费用及其他所有应付的费用提供150万元进行质押担保。该案中，甲银行与乙公司共订立三份合同，乙公司在这三份合同中均具有就主合同债务向某银行进行担保的意思表示，但三份合同的有关条款之间是何关系并不明确，遂涉讼。法院最终根据当事人的诉请，判决乙公司在最高额500万元范围内向某银行承担连带清偿责任。
【建议】
1. 银行可就同一债务设定不同的担保，除法律有明确规定外，为理顺不同担保之间的关系，可在借款合同中明确对各种担保方式的运用、相互之间的关系等一并作出约定，以避免产生歧义；
2.在多种担保方式并存的情况下，应严格审核合同条款，避免模糊含混的用词，确保语言表述清晰，以防止产生歧义。
19. 保理业务中未将债权转让情况有效通知债务人
随着我国市场经济的深入发展，贸易中结算资金流量越来越大，以保理业务为代表的债权融资行为也逐渐兴盛。但由于法律的相对滞后和实践经验的欠缺，关于保理合同的性质及相关的法律适用问题还存在不少争议，商业银行在保理业务开展过程中还存在一些不成熟之处，需在实践中不断完善。2012年以来，上海法院受理多起银行保理合同纠纷诉讼。此类纠纷从无到有，再到多点频发，说明中小企业与银行通过保理渠道进行融资的风险正在逐渐显现。
如上海法院2012年受理的两起保理合同纠纷案中，甲公司将其对乙公司的债权折价出让给丙银行，丙银行向其给付保理融资款后有权获得债务人乙公司的货款，但双方均未按照债权转让的要求通知乙公司，仅在央行应收账款质押登记系统平台作了债权转让登记。后因甲公司有其他欠款纠纷，其他法院陆续向乙公司发出协助执行通知书，要求冻结甲公司对乙公司的应收账款，形成纠纷。法院判决认为，央行应收账款质押登记系统对保理债权转让登记不作实质性审查，与应收账款质押登记不同，债权转让登记不发生强制性排他对抗效力，不能因登记而免除合同法确定的债权转让通知义务。甲公司与丙银行未尽到债权转让通知义务，甲公司对乙公司的债权又已被查封，使债权转让成为不能，银行只能追究过错方的合同责任。
【建议】
明确银行作为保理商的各项权利和义务，完善保理业务各个环节的操作流程，维护银行合法权益。
20. 保理业务中未对应收账款项下基础交易的真实性作审慎核实
应收账款转让是保理业务中的重要内容，也是银行资金安全的重要保证，故应收账款的真实性是保理业务开展的重要前提。但在上海法院受理的多起保理合同纠纷中，应收账款发生的基础交易的真实性存在疑问，表现在当事人为获取融资款而虚构基础交易凭证，从而导致应收账款部分真实、部分虚假的情况。银行作为应收账款的购入方审核不够充分，往往仅注意审核债务人的信用，对债权人的信用要求比通常贷款的要求有所放松，在债权人财务困难的情况下，一旦应收账款发生问题，再向债权转让人追责往往难以实现，银行利益有受损之虞。
【建议】
银行应从维护自身资金安全的角度出发，按照开展保理业务的通常要求，对债权人应收账款中的重要交易合同的真实性进行审查。
21. 保兑仓业务中当事人未严格依据合同履行义务
保兑仓是近年来新兴的金融服务。该业务通常涉及金融机构、供应商、经销商三方主体，并且互相牵制、互负义务。货物买方以银行承兑汇票作为结算支付工具，由银行控制货权，卖方受托保管货物，并按银行通知发货，同时承担差额退款或连带保证等责任。保兑仓协议能够较好地保护银行利益，但实际操作中银行、供应商、经销商都可能不履行自身义务，从而造成纠纷。
在一起金融借款合同纠纷中，甲银行与乙公司（经销商）、丙公司（供货商）签订了《三方合作协议》。甲银行为乙公司向丙公司购买货物提供融资支持。乙公司所购货物需存在在指定仓库，丙公司承担货物监管并依银行通知发货的义务。在实际操作中，丙公司长时间在没有银行通知书的情况下发货，银行亦未及时予以纠正。后因乙公司无力还款，甲银行起诉要求丙公司承担未按约发货的赔偿责任。丙公司以银行的实际操作构成对合同的变更为由予以抗辩。尽管法院最终判决丙公司需承担赔偿责任，但甲银行的做法确有不当之处。
【建议】
金融机构应当严格根据协议约定的流程进行操作，对于借款人、担保人的违约行为及时予以纠正，防止风险累积。（完结）