商业特许经营权纠纷中的法律陷阱
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作者：齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师，微信号qijingzhi009.
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由于我国的商业诚信度低，导致在商业特许经营中特许人往往会利用信息不对称，对被特许人予以欺诈。齐精智律师提示特许经营权纠纷中的原告多为被特许人。
本文不惴浅陋，对商业特许经营权纠纷中的法律陷阱予以揭示：
目录
一、以未经注册的商标作为经营资源对外进行特许经营的，其相关特许经营行为无效。
二、特许人擅自扣留被特许人营业收入，导致被特许人无法正常营业，经催告后仍未补救的，被特许人可以解除合同。
三、企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订特许经营合同，违反行政法规的效力性强制性规定，合同无效。
四、合同约定的权利义务内容符合特许经营合同基本特征的，应当认定为特许经营合同。
五、被特许人已经实际掌握特许人的经营资源，不能再依据冷静期条款单方解除合同。
六、特许经营合同中约定的“概不退还加盟费”条款，无效。
七、不具备“两店一年”条件的特许人所签特许经营合同并不当然无效。
八、特许人信息披露虚假，被特许人有权解除合同情形。
九、特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。
一、以未经注册的商标作为经营资源对外进行特许经营的，其相关特许经营行为无效。
裁判要旨：企业以其商标作为商业特许经营资源对外进行商业特许经营活动的，其拥有的商标应为注册商标。企业如果以未经注册的商标作为经营资源对外进行特许经营的，其相关特许经营行为无效。
案件来源：案号：(2009)淄民三初字第60号、(2010)鲁民三终字第30号审理法院：山东省高级人民法院 来源：《人民法院案例选》2015年第2辑（总第92辑）
二、特许人擅自扣留被特许人营业收入，导致被特许人无法正常营业，经催告后仍未补救的，被特许人可以解除合同。
裁判要旨：在特许经营合同法律关系中，被特许人系通过运营特许人许可的特许资源取得相应的商业利益，而企业的运营资金直接关系到其是否能够正常运营。若特许人擅自扣留被特许人经营所获得的营业收入，导致被特许人无法正常进行商业运营，在被特许人经过催告后，特许人仍未补救其违约行为的，则应当认定特许人的违约行为致使合同目的无法实现，被特许人可以主张合同解除。
案件来源：案号：(2012)二中民初字第8884号、(2013)高民终字第71号审理法院：北京市高级人民法院 来源：《人民法院案例选》2015年第2辑（总第92辑）
三、企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订特许经营合同，违反行政法规的效力性强制性规定，合同无效。
裁判要旨：《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定：“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”，该条款属于行政法规的效力性强制性规定，据此，非企业主体不具备合法的特许经营合同主体资格，其作为特许人所签订的特许经营合同应认定为无效。
案件来源：吴书立与张磊特许经营合同纠纷二审民事判决书[河北省高级人民法院（2015）冀民三终字第69号]。
四、合同约定的权利义务内容符合特许经营合同基本特征的，应当认定为特许经营合同。
裁判要旨：对于合同性质的判断应当依据合同约定的权利义务内容进行审查。一份合同是否为特许经营合同不应单纯以合同的名称是否包含“特许经营”等关键词加以判断，而是应当审查其内容是否符合特许经营合同的基本特征。
案件来源：吴书立与张磊特许经营合同纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申1193号]。
五、被特许人已经实际掌握特许人的经营资源，不能再依据冷静期条款单方解除合同。
裁判要旨：《商业特许经营条例》第十二条被称为“冷静期条款”，该条规定被特许人在冷静期内可以单方解除合同。冷静期的期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用，且依据该资源能够独立正常经营的状态，即不能再依冷静期条款主张解除合同。
案件来源：张维山与济南创邦餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷二审民事判决书[山东省高级人民法院（2016）鲁民终1867号]。
六、特许经营合同中约定的“概不退还加盟费”条款，无效。
裁判要旨：《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。特许经营合同中约定的“概不退还加盟费”条款免除了特许人的责任，加重了被特许人的责任，有违公平原则，应被认定为无效。但被特许人据此主张返还加盟费的，仍应当结合合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人是否存在违约行为及过错程度等因素而合理确定。
本案中，从涉案合同第7.1.3条的字面含义看，上述条款对于“（西堤岛公司）概不退还品牌加盟费”的适用条件并未区分特许人与被特许人的不同原因，未设定任何前提条件，而是一概约定只要合同一经签定，西堤岛公司均不退还品牌加盟费，也即在特许经营合同的履行过程中，如果因西堤岛公司的原因而导致程瑞玉无法开业，程瑞玉仍然不能要求西堤岛公司退还品牌加盟费。很显然，上述条款免除了西堤岛公司的责任，加重了程瑞玉的责任，违反了公平原则，导致双方当事人之间的权利义务严重失衡。
案件来源：一审：徐州中院(2015)徐知民初字第24号民事判决书； 二审：江苏高院(2015)苏知民终字第00271号民事判决书。
七、不具备“两店一年”条件的特许人所签特许经营合同并不当然无效。
裁判要旨：《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”关于该条规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的问题，最高人民法院在2010年11月24日给我院的（2010）民三他字第18号《关于不具备“拥有至少2个直营店且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》中明确指出：“2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于‘特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年’的规定，属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。”
案件来源：柳州市中级人民法院(2010)柳市民三初字第18号民事判决。
八、特许人信息披露虚假，被特许人有权解除合同情形。
裁判要旨：特许人就其核心经营资源方面披露虚假信息或隐瞒真实信息，致使被特许人无法实现合同目的的，被特许人可行使法定解除权。
①依《商业特许经营管理条例》规定，特许人应当建立并实行完备的信息披露制度，向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人未依法履行信息披露义务，被特许人是否可以解除合同，须根据每个案件具体情况确定，综合考虑涉及信息是否与核心经营资源有关、与真实情况背离程度、是否影响合同目的实现等因素。若特许人披露虚假信息或隐瞒真实信息，致使被特许人无法实现合同目的，被特许人可行使法定解除权。②本案中，文化公司关于其开展特许经营活动的核心经营资源在来源、教材、所获荣誉、品牌等方面存在诸多不实宣传之处。文化公司严重虚构了上述对特许经营活动有重要影响的事实，实质性影响了加盟商合法权益，故邝某有权解除合同，合同于解除通知到达对方时解除。③合同解除后，文化公司依该合同收取的加盟费、保证金应返还。邝某租赁经营场所长期未开业，产生了租金损失，空置超过3个月，文化公司应予赔偿。判决双方合作协议解除，文化公司返还邝某加盟费、保证金40万元，赔偿邝某租金损失9.6万元、律师费5万余元。
案件来源：上海知识产权法院（2015）沪知民终字第268号“邝淇与上海爱迪贝文化传播有限公司特许合同纠纷案”，见《特许人未履行信息披露义务时被特许人可解除合同》（邵勋、袁田），载《人民司法•案例》（201705：83）。
九、特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。
北京市高级人民法院《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第七条 特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。 特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。