"江歌"案中的法律问题：从民、刑事两个角度的分析
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转自于法眼观察
来源/检察日报、上观新闻
编辑按：江歌案的讨论再次引爆舆论，关于道德的讨论连篇累牍，一起悲剧让我 26 33984 26 8987 0 0 3095 0 0:00:10 0:00:02 0:00:08 3094更看清人性。于法律人而言，在道德之外，案件中的法律问题值得分析，本期推荐检察日报及上观新闻的两篇文章，从民事及刑事角度分别进行讨论。
面对冷漠，法律真的无能为力吗？
文/罗培新（上海市政府法制办副主任、法学教授）
“江歌遇害案”，成了“江歌刘鑫案”——这两天的舆论，因为惨死、冷漠、仇恨而沸腾。
2016年，刘鑫在与前男友陈世峰分手后，搬来与一起在日本留学的江歌同住。江歌性情善良，多次为刘鑫出头，以摆脱陈的纠缠。某日，陈世峰尾随至公寓，江歌为保护刘鑫，单独与陈在门外交涉，不幸被陈残忍杀害。江歌是单亲家庭，母女相依为命。江歌母亲想见刘鑫，但在事件发生之后的300天内，刘鑫迟迟没有面对媒体和江歌母亲。在双方隔空对话过程中，刘鑫母亲一句“是你女儿命短”，彻底激怒了网友，从此人神共愤。
口诛笔伐中，有观点认为，刘鑫无须承担法律责任，但须承担道义责任。也有人表示，“在人性与法律之间，我选择了人性”。更有网友直接发问：“有的行为，违反法律但不违反道德；有的行为，违反了道德但不违反法律；我不知道，这两种行为，到底哪一个更加恶劣？”
刘鑫此举，违背了道德，当无疑义，这也是其备受舆论谴责的原因。
问题在于，法律之于刘鑫，真的无能为力吗？
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法律与道德之间的关系，向来是一个备受瞩目的问题，德国著名法学家耶林形象地把它比喻为法哲学的“好望角”。总体而言，道德确立的是更高的倡导性标准，并不具有强制力；而法律确立的则是行为的底线要求。有些行为悖德但不违法，例如，在公交车上没有给老人让座，身家过亿却在灾难面前一毛不拔，等等……
是的，芸芸众生中，每个人都有权选择做一个不那么高尚的普通人。
甚至，最极端的见死不救，也未必是违法行为，它取决于当事人是否负有救助义务。这种救助义务源于三种情形：其一，基于法定职责，通常是特定职业所产生，例如，警察对于民众的保护义务，幼儿园教师对于儿童的看护义务等。其二，基于法定关系，如夫妻之间、父子之间负有救助义务。其三，基于先行为，比如成年人带着邻居家的小孩去游泳，成年人即对小孩承担救助责任。除此之外，一般而言，见死不救并不构成违法。
江歌案尚未审理，并不清楚的是，在生死瞬间，刘鑫是否关上房门，见死不救，任由江歌被连捅十余刀致死。如果是这样，可以认定刘鑫因不履行先行为（前男友冲其而来，闺蜜劝阻在前置身险境）产生的救助义务，而负有一定责任。但就目前情况而言，日本警方并没有逮捕刘鑫。也就是说，警方并没有认定，刘鑫在应当救助且能够救助的时候未施以援手。这似乎表明，刘鑫对江歌之死并不负有刑事责任。
但这只是“刑事责任”。
还有一种法律责任，叫“民事责任”。
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据媒体报道，事发后，对于江歌母亲的见面要求，刘鑫一直逃避，冷漠，甚至出言不逊。就常理常情而言，江歌母亲想与刘鑫见面，希望了解女儿死亡之前的每一个细节，哪怕是痛苦的哭喊声中可能留下的只言片语，也可以稍稍弥补母亲对女儿的那一份挂念与不舍……但刘鑫却一直拒见，长达300个日日夜夜。这只是道义问题吗？
事实上，法律并非无能为力。接下来的分析，以适用中国的法律为基本语境。
我国《民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。这里所谓公序良俗，即公共秩序与善良风俗。
“公序”指的是人类社会存在和发展所依附的一般秩序，它是宪法秩序在民法上的体现，反映着社会基本价值取向；而“良俗”也被称作是善良风俗，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。
公序良俗承担着矫正法律或者填补法律不足的功能。例如，男子将财产遗赠给“二奶”，虽然赠予双方的意思表示均为真实，但该行为以非法同居为基础，破坏了家庭，显然有悖公序良俗，法院会判决该遗赠无效。
当然，并非所有的道德，都会成为法律所称的公序良俗。公序良俗被称为法律底线性的道德，在认定时必须从严把握，只有那些最低的道德标准和要求，才有可能成为公序良俗。中华民族数千年的发展历程，孕育了大量的传统美德，例如，天下兴亡、匹夫有责的担当意识，舍生取义、精忠报国的爱国情怀，崇德向善、见贤思齐的优良品格，孝悌忠信、礼义廉耻的荣辱观念……凡此种种，必须遵循一定的技术路线，才可能成为公序良俗所涵摄的内容。
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那么，刘鑫的行为，有没有可能被认定为违背善良风俗而构成不法行为，导致其必须承担法律责任？
如果江歌是为保护刘鑫而死，刘鑫本当面对媒体，坦陈事实，并向江歌之母道歉，在接下来的数月里，陪伴江母，平抚她的心灵伤痛，帮助她度过人生最痛苦的时光……这虽然并非法律明文规定，但在我国，它属于得到群众普遍认同、能够体现公平正义价值的公序良俗，应无疑义。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。在此情况下，江歌母亲可以起诉刘鑫，后者将背上悖俗致损的侵权责任。
此外，我国《民法总则》第一百八十三条还规定，因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
因此，如果法庭审理查明，江歌的确是为了保护刘鑫而死，江歌妈妈可以主张两项民事赔偿请求权：其一，对凶手的民事求偿权利。如果陈世峰无力承担赔付责任，刘鑫要给予适当补偿；其二，向刘鑫主张精神损害赔偿，其理由是我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定。如此方可抑恶扬善，引导人性回归温暖与善良。
当然，如果江歌不是为保护刘鑫而死，而刘鑫担心与江歌母亲见面后，江母会误解误传相关信息，误导民众认识，对正确裁判构成影响，故一直拒绝相见。果如此，则刘鑫拒绝见面，因存在合理事由，不会被认定为违背善良风俗。例如，有媒体称，日本警方要求刘鑫不要会见任何人，以免干扰裁判，说的正是这一情事。
但即便在这种情况下，基于“再出这种新闻，我就停止协助警察”“是你闺女命短，跟我们有什么关系”这样的攻击性话语，已经足以让刘鑫和她的家人受到道德上的谴责。
从这个角度说，舆论的口诛笔伐，也是其当受的一种代价。网络暴力固有其恶，但这件事中的更多人，不过是在用一种朴素的方式表达最基本的良善之心。法律正义尚未实现之时，网友温暖的话语，会赋予江歌妈妈顽强生存下去的力量。在这个世界上，总需要一种力量，让无力者有力，让悲观者前行……
江歌案的法律分析！刘鑫是否出庭作证对于案件判决有何影响？
文/姚舟 骆志峰（福建省莆田市涵江区检察院）
一、假如刘鑫拒绝作证，会影响庭审吗？
江歌案中一个十分值得讨论的法律问题是，作为江歌案重要证人的刘鑫是否真的能像她在与江母对话中所言“我将停止协助警察调查”和“你不撤回（网上信息），我就不去出庭作证”。这实际上涉及到日本刑事诉讼法中的证人作证制度的问题，尤其是其中的“证人询问”“证人拒证权”“传闻证据规则”这三大项。
首先我们来看看证人询问制度。
依照证人有无选择自愿作证的权利，日本刑事诉讼法将证人询问分为任意询问和强制询问两种。前者如《日本刑事诉讼法》第二百二十三条就明确规定，当警察和检察官在侦查阶段要求证人到场调查时，证人可以拒绝到场或到场后拒绝陈述或到场后及时退出。此时证人并无配合调查、陈述的义务。
从这个角度来说，刘鑫“停止协助调查”的威胁好像还真是那么回事。但是不要着急，作为任意询问的补充，日本检察官和法官还有 “强制询问”这个大招可以用。
强制询问分为两种形态，一种是在侦查阶段，出现了（1）为犯罪侦查所不可缺少的证人，却在任意询问时拒绝到场或陈述（2）任意询问证人时所获得的陈述在审判当日有可能因为种种要素而被该证人亲口推翻，且该证人的陈述为犯罪侦查所不可缺少，以上两种情况之一时，检察官可以申请法官强制询问证人；第二种是在审判阶段，一旦法官传唤证人出庭，则立刻启动强制询问。强制询问之下，依照《日本刑事诉讼法》第一百五十条等相关规定，不仅证人必须到场否则将被拘提强制到案，而且到场后还必须宣誓、具结，作出真实陈述，一旦拒绝陈述或者虚假陈述将被处以罚金、拘役等惩处。
从刘鑫微博的一些细节上，如“做完长达两个月的笔录…我所说过的每一句话都是经过检察厅检查审核的…”等可见，其对于检察官的任意询问还是较为配合的，并无迹象显示日本检方对其启动了强制询问程序。但如果刘鑫真的拒绝配合调查，笔者认为，基于案件的重大社会影响及其证言的关键作用，日本检方很可能申请法官实施强制询问，到时候是否配合陈述恐怕不是刘鑫能够自主选择的。可以说，其对于江母的威胁更多的是一种威吓，并无实质效用。
其次需要分析的是，在面对强制询问的情况下，刘鑫是否享有拒绝配合调查的权利，也就是所谓的拒证权问题。
《日本刑事诉讼法》第一百四十六至第一百四十九条规定了证人即使面对强制询问都有权拒绝配合作证的三种情形，就本案而言，刘鑫自然不符合其中的“亲亲得相首匿”及“职业秘密保守”这两种情形。值得讨论的是，其是否可以依据第一百四十六条“任何人都可以拒绝做出有可能使自己遭受刑事追诉之证言”来拒绝作证？
我们知道，证人和犯罪嫌疑人的权利义务是存在差异的，其中证人在面对强制询问时具有配合调查的义务，而犯罪嫌疑人面对讯问时则享有一言不发的沉默权。有些实施强制询问制度的国家和地区的侦查机关，就故意对犯罪嫌疑人先以证人身份传唤，利用强制询问制度逼迫其陈述，后再把其身份转换回犯罪嫌疑人，并用之前的不利陈述来佐证其罪行，以此来规避沉默权对犯罪嫌疑人的保护作用，上述第一百四十六条的目的就在于杜绝此类现象。
反观本案中，首先并不存在侦查机关故意利用身份转换来非法取证的现象，其次如果刘鑫寄希望于动用该条来拒绝作证，则其将面临一个两难境地：如果其能够动用该条来拒证，说明她完全有可能因为证言中所说的行为，如反锁、见死不救（有待证实）等成为被追究的犯罪主体，如果她不希望因此被牵连涉罪，则其最好不要动用该条来拒绝作证。从这个角度来说，刘鑫最好还是配合作证，而不要去打拒证权这个主意为好。
最后，还想谈谈刘鑫如果以返回国内为由而拒绝在出席12月11日的庭审所导致的法律问题。
众所周知，日本在二战后由于战败和美国驻军等因素，积极引进了英美法系的相关制度来对其司法体制加以改革，其中较为瞩目的一项就是引进了“传闻证据规则”来提升庭审实质化。《日本刑事诉讼法》第三百二十条明确规定，除了庭审当日陈述外的书面证言是不得作为证据使用的，如此看来，如果刘鑫拒绝返回日本出庭，导致其证言无法使用则确实有可能影响认定犯罪的证据构成，而且在我国与日本连罪犯引渡的制度都不存在的情况下，遑论强制刘鑫跨国出庭了。
不过日本在引进“传闻证据规则”时其实也考虑到了这一问题，所以相比其制度母国——美国，其设置了更多的不需要证人出庭就可以采信笔录的例外情形。其中第三百二十一条之二就明确规定，在检察官面前制作的证言笔录，如果同时满足（1）证人现居国外而导致无法出庭（2）笔录具有特别值得信赖之情况，这两大要件时，可以直接作为证据使用。从刘鑫所发微博可见，其已经在检察官面前制作了近两个月的笔录，且全程同步录音录像并伴随日语翻译，笔录的可信赖度极高，应当足以触发上述例外条件而使得其即使不出庭作证，其先前笔录也能够成为指控犯罪的有力证据。
这里要扯一个题外话，尽管日本在战后大力引进英美法系的相关制度试图摆脱“法官过度顺从检察官”、“过于依赖书面证据‘”等庭审虚无化的顽疾，然而时至2016年日本最新一次修订刑事诉讼法，其仍因高达99.9%的有罪判决率和书面笔录的大量横行而被业界讥讽为“检察官刑法”或者“精致司法”。所以笔者预测，本案既已由检察官提起公诉，有罪判决的几率很高，刘鑫是否出庭对于案件判决的影响有限。
为了那个因保护自己而被害的江歌，勇敢地站出来，指控犯罪、查清事实，本应是一个挚友最起码的道德义务，但当这种道义却需要所谓的拒证权等法律制度来强制履行时，笔者也只能无奈叹息，无言以对了，惟愿正义得以彰显，人性之光芒不再蒙尘。
二、江歌案应归中日两国谁管辖？
假定本案陈世峰系网络上所称的中国山西人，根据《中华人民共和国刑法》第七条第一款的属人管辖权规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。本案陈世峰所犯罪行应当判处三年以上有期徒刑、无期徒刑，乃至死刑，应当适用《中华人民共和国刑法》，中国对该案有刑事管辖权。
另外，如果陈世峰已经加入或取得他国国籍而丧失中国国籍，根据《中华人民共和国刑法》第八条的保护管辖权规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。本案陈世峰所犯罪行在日本属于应受法律处罚的重罪，且被害人江歌被害时具备中国国籍，属中国公民，同样也应当适用《中华人民共和国刑法》，中国对该案也有刑事管辖权。
而要适用《中华人民共和国刑法》对陈世峰的罪行进行处罚，前提必须要将陈世峰引渡回国。由于引渡主要是条约义务，而中日两国目前并未缔结双边引渡条约，因此在没有双边引渡条约的情况下，中日双方仅能通过充分利用共同加入的国际公约来实现引渡。而中日两国通过共同加入的国际公约引渡成功的案件少之又少（例如1989年根据《关于制止非法劫持航空器的公约》引渡劫机的张振海回国），本案要将陈世峰引渡回国存在实际困难。此外，根据“死刑不引渡”原则，即使对本案进行个案引渡成功，前提也必须是我国政府承诺陈世峰回国后不判处死刑。
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三、中国法院对凶手有权继续追诉吗？
根据《中华人民共和国刑法》第十条规定的关于外国刑事判决的效力问题，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
即使陈世峰的罪行在日本已经受过刑事处罚，其若被遣送回国或刑满释放后回国，我国仍然可以对其罪行进行追究，这是我国国家司法权独立行使的表现，但应当考虑其在日本已经受过的刑罚情况。假定本案陈世峰在日本并未被判处死刑，其回国后我国经审查其罪行应当判处死刑的情况下，我国仍然可以再对其判处死刑。