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转自于法律讲堂
来源 | 劳动法库
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杭州市中级人民法院
刑事裁定书
（2016）浙01刑终1034号
原公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某晓，男，1982年3月23日出生，汉族，福建省南安市人，初中文化程度，个体工商户，户籍所在地福建省南安市。2011年12月8日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某箭，男，1977年12月8日出生，汉族，福建省南安市人，小学文化程度，个体工商户，户籍所在地福建省南安市。因本案于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人吴某玉，女，1984年11月27日出生，汉族，福建省南安市人，初中文化程度，无业，户籍所在地福建省南安市。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，2016年9月22日解除羁押，2016年10月13日被取保候审。
原审被告人王某莲，女，1977年10月29日出生，汉族，福建省南安市人，初中文化程度，个体工商户，户籍所在地福建省南安市。因本案于2015年8月19日被取保候审，2016年9月20日被继续取保候审。
杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人吴某晓、吴某箭、吴某玉、王某莲犯赌博罪一案，于2016年9月22日作出（2016）浙0191刑初75号刑事判决。原审被告人吴某晓、吴某箭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月初，被告人吴某晓与被告人吴某箭经过协商，欲以组建微信群的方式供他人赌博而抽头渔利。2015年8月6日，被告人吴某晓组建名为“水头群”的微信群（先后用过“水头群288-5包比小数点”、“水头群288—2群小数点”、“水头群，288～5小数点小的发”等群名），开始组织他人赌博。被告人吴某晓纠集被告人吴某玉参与，被告人吴某箭纠集被告人王某莲参与。各被告人分工如下：被告人吴某晓为微信群群主，负责制订赌博规则、上网招募代包手、拉福建水头等地的人进群赌博、保管赌博抽头赃款、分发福建水头等地的参赌人员奖金，并担任代包手；被告人吴某箭负责拉杭州下沙等地的人进群赌博并分发该地参赌人员奖金；被告人吴某玉负责管理代包手、记账、分发抽头，并担任代包手；被告人王某莲负责为参赌人员垫资和收取被告人吴某箭的抽头分成。该微信群的赌博规则：由代包手代发红包，群内赌博人员抢红包，抢到红包金额尾数最小的人发下一个红包，以此循环。每个红包288元，由发包人通过微信众筹的方式向代包手支付，代包手向参赌人员实际发放260元（前期）或250元（后期），群主抽头13元，代包手抽头5元，剩余的放入奖池。抢到特殊数字的红包，则予以奖励，以此吸引赌博人员参与赌博。被告人吴某晓、吴某箭还约定，二人对群主抽头按六四分成。截至2015年8月18日，该微信群共计发放红包6300多个，赌资数额累计达到人民币180万余元。被告人吴某晓、吴某箭非法获利共计人民币8万余元。
2015年8月18日，被告人吴某箭、王某莲被公安机关抓获。2015年9月2日，被告人吴某晓、吴某玉向公安机关自动投案。公安机关对作案工具被告人吴某晓、吴某箭的iPhone6手机、吴某玉的iPhone5s手机、王某莲的iPhone6Plus手机均予以扣押。在本案审理过程中，被告人吴某箭退出违法所得人民币3万元。
原审根据上述事实和法律规定，以开设赌场罪分别判处被告人吴某晓有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；判处被告人吴某箭有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；判处被告人吴某玉有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；判处被告人王某莲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。并判决扣押的违法所得、作案工具予以没收，继续追缴其余违法所得。
被告人吴某晓上诉提出，本案应定性为赌博罪，原判对其量刑过重，请求改判。
被告人吴某箭上诉提出，原判以开设赌场罪定罪定性错误，应认定为赌博罪；原判量刑过重，未体现其退赃3万元的情节，请求改判。
被告人吴某箭的辩护人提出：（1）一审基本事实没有查清。认定涉案红包数为6300个没有相关证据证实，应认定为4756个；以红包个数乘以288元计算赌资，存在重复计算；抽头获利的计算方法存在错误，未扣除垫付资金、福利红包、逃包和未归还的红包。（2）本案定性有误。微信红包赌博有别于网上开设赌场，微信群相对封闭、参赌人员相对固定，不符合开设赌场中人员公开性和场所开放性的特征，微信红包赌博决定资金归属的原因符合赌博罪中偶然性的行为特征。本案应以赌博罪定罪处罚。（3）温州地区对于利用微信红包赌博基本已形成统一认识，均以赌博罪定罪，不应“同案异判”。（4）一审量刑畸重。请求本院改判。
经审理查明，原判认定被告人吴某晓、吴某箭、吴某玉、王某莲犯开设赌场罪的事实，有经原审庭审质证的证人伍某、王某、齐某、许某的证言及辨认笔录，扣押决定书、清单及照片，通讯设备勘验检查笔录、电子数据光盘及U盘、微信截屏照片，户籍证明、到案经过、行政处罚决定书、刑事判决书、退赃发票、情况说明，被告人吴某晓、吴某箭、吴某玉、王某莲的供述及辨认笔录等证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，但“赌资数额累计达到人民币180万余元”表述不当。根据在案证据，该180万余元系参赌人员发送的微信红包金额累计数额。被告人吴某箭的辩护人对此所提辩护意见成立，予以支持。
关于被告人吴某箭的辩护人所提涉案红包数为6300个没有相关证据证实，抽头获利的计算方法存在错误、应作若干扣除的意见。经查：（1）涉案红包数量在案有通讯设备勘验检查笔录及电子数据明确证实，并与各被告人供述的事实相符。（2）根据涉案红包数量，并结合证人证言、各被告人供述一致证实的抽头方式，可明确各被告人的获利数额。（3）根据证人齐某的证言及被告人吴某晓、吴某箭的供述，被告人吴某晓、吴某箭先行垫付的奖池资金并不影响被告人获利。根据证人齐某的证言及被告人王某莲的供述，“逃包”和未归还的红包亦无须从被告人抽头获利中扣除。根据被告人吴某晓、吴某箭的供述，福利红包系为活跃赌博活动而产生的支出；根据证人王某的证言，福利红包可从奖池剩余资金产生。据此，福利红包亦不影响被告人获利的认定。综上，原判认定涉案红包数量及被告人获利数额正确，辩护人上述辩护意见与在案证据表明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，被告人吴某晓、吴某箭、吴某玉、王某莲以营利为目的，利用组建微信群的方式开设赌场，供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，系情节严重。在案通讯设备勘验检查笔录及电子数据、被告人吴某晓、吴某箭供述及证人许某证言等证据证实，吴某晓、吴某箭组建的微信赌博群参与人员并非仅限于他们本人原有的微信联系人，所有入群人员均可自由邀请他人入群参赌，涉案微信赌群在10天时间内，人数已扩展至八十余人。故涉案参赌人员已不具有特定性和封闭性之特点，对被告人吴某晓、吴某箭及其辩护人所提本案应定性为赌博罪的意见不予采纳。被告人吴某晓、吴某箭在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴某玉、王某莲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可予以减轻处罚。被告人吴某晓、吴某玉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，可予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑已充分考虑各被告人之犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用、认罪、悔罪表现等，并无不当。被告人吴某晓、被告人吴某箭及其辩护人所提原判量刑畸重的意见不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）吴某晓、吴某箭之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长钱**
审判员胡*
代理审判员闫**
二○一六年十二月二十三日
书记员吴**