【Learn 基金】原创 | 私募基金管理人主要股东/合伙人的标准与要求

点击上方“Learn 基金 | 邹菁律师”可以订阅哦！

基小律：

2017年8月30日，国务院法制办发布《私募投资基金管理行条例（征求意见稿）》（以下简称《暂行条例》），首次对私募基金管理人的主要股东/合伙人资格提出了要求，采用“负面清单”形式明确禁止准入的具体情形。国浩基小律团队的路银雷律师从主要股东、合伙人的认定标准与负面清单所列事项如何避免两个方面进行分析。

对于主要股东、合伙人资格的认定主要参照《管理办法》对公募基金管理公司主要股东持有私募基金管理人股权比例最高且不低于25％的认定标准。对于五种负面清单情形如何核查，如何避免进行了详细分析。

满满的都是干货，快来和基小律一起学习起来吧！

导言

2017年8月30日，国务院法制办发布《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（“《暂行条例》”），向社会各界公开征求意见。《暂行条例》将以国务院行政法规形式颁布实施，在法律效力位阶上仅次于法律，将为整个私募基金特别是私募股权基金行业提供坚实、重要的法律基础与保障。

《暂行条例》从调整对象、私募基金管理人与托管人、资金募集和投资运作、信息提供、行业自律和监督管理、创业投资基金等各个角度全面确立了私募基金的各项规则。其中，《暂行条例》也首次对私募基金管理人的主要股东/合伙人资格提出了要求，采用“负面清单”形式明确禁止准入的具体情形。

一、私募基金管理人主要股东/合伙人的认定标准

（一）主要股东/合伙人的认定标准

《暂行条例》规定，有规定情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人。对主要股东/合伙人采用“负面清单”形式明确不得存在五种情形。但是我们在《暂行条例》中并未看到对“主要股东或者合伙人”标准进行界定。在相关法规中提到“主要股东”的情况如下：

（二）私募基金管理人主要股东/合伙人的认定

《暂行条例》仅列明了私募基金管理人的主要股东/合伙人条件，并未给出具体的认定标准，未来有待证监会或基金业协会在落实《暂行条例》的过程中进行具体规定。

鉴于《基金法》是《暂行条例》的上位法之一（仅就调整对象私募证券投资基金而言，《基金法》构成《暂行条例》的上位法），前述《管理办法》中关于公募基金管理公司主要股东的认定标准，对于私募基金管理人主要股东/合伙人的认定具有一定的参考与借鉴作用。

1、公司型私募基金管理人

在私募基金管理人中，对主要股东的认定标准可以参考该规定，即主要股东是指持有私募基金管理人股权比例最高且不低于25％的股东。根据该标准，如果私募基金管理人股权比例最高的股东有多个且持股比例都不低于25%的，则可能存在多个主要股东。如果私募基金管理人所有股东的股权比例均低于25%，则该基金管理人也可能不存在主要股东。

2、合伙型私募基金管理人

《暂行条例》第六条规定，私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。那么，如果合伙企业申请登记为私募基金管理人的，如何认定合伙企业的“主要合伙人”呢？我们理解应该从两个方面认定，一是参照主要股东的认定标准，即在合伙企业中出资比例最高且持有合伙份额比例不低于25%的合伙人，可以认定为主要合伙人。二是由于合伙企业申请成为基金管理人的，大部分均是有限合伙企业，普通合伙人暨执行事务合伙人在有限合伙企业中居于较为重要的地位，通常代表合伙企业执行合伙事务，决定合伙企业的主要事项，因此对合伙企业具有较大的控制力与影响力，具有将普通合伙人认定为有限合伙企业的主要合伙人的必要性与合理性。

综上所述，在证监会或基金业协会尚未出台具体实施细则之前，对于私募基金管理人的主要股东/合伙人，如果是公司的，建议将持有私募基金管理人股权比例最高且不低于25％的股东认定为主要股东。如果是有限合伙的，建议将持有私募基金管理人份额比例最高且不低于25％的合伙人以及执行事务合伙人均认定为主要合伙人。

二、主要股东/合伙人的负面清单

《暂行条例》第七条规定，有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人：（一）因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；（二）最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；（三）净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；（四）不能清偿到期债务的；（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

（一）因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年

此处针对主要股东的要求，并未区分是自然人还是单位。即无论是自然人股东还是单位股东，均要求如果存在因故意犯罪被判处刑罚的，刑罚执行完毕需满3年；未逾3年的，不得作为基金管理人的主要股东。对于自然人股东，可以通过公安机关查询并开具有无犯罪记录证明来予以核查；但是对于单位股东，目前尚缺乏有效的核查途径准确核查，可能主要依靠主要股东的主动披露。

（二）最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚

如果主要股东最近3年因重大违法违规行为被处以行政处罚的，将处于负面清单范围内。对于何为重大违法违规，何为非重大违法违规，并无明确统一的标准，需根据基金管理人被处罚的原因、对基金管理人日常运营与存续的影响等具体情况综合判断。同时，在基金管理人登记核查中，建议尽可能地取得金融监管、税收、海关、工商等行政机关的合法合规证明，证实基金管理人的合法状况。

（三）净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%

《暂行条例》首次对私募基金管理人的净资产指标提出了要求，要求管理人的净资产不得低于实收资本的50%，并且或有负债不能达到净资产的50%。对基金管理人对外负债、对外担保进行了适当限制，督促基金管理人遵循专业化经营，将主营业务放在基金管理上。

（四）不能清偿到期债务

《公司法》中对担任公司董事、监事、高级管理人员提出的禁止要求之一系个人所负数额较大的债务到期未清偿。主要强调“数额较大”且“到期未清偿”。《暂行条例》对基金管理人主要股东的债务情况提出了更高的要求，即“不能清偿到期债务”，不论数额大小。对于单位股东而言，因为数额往往较大且需严格遵守还款日期按时还本付息，出现债务逾期不能清偿的情况相对较少。

对于自然人股东而言，经常出现个人忘记及时偿还信用卡欠款，而在信用记录上留下信用卡逾期记录，尽管金额可能未必很大，但是逾期情况记录在案。此种情况是否导致基金管理人的主要股东不符合要求呢？我们理解，如果出现逾期并且尚未清偿完毕的，则可能构成“不能清偿到期债务”。如果出现逾期但是已经清偿完毕的，则在申请管理人登记之时点，主要股东已经不存在不能清偿的到期债务，与《暂行条例》规定情形存在差异，不适宜认定为“不能清偿到期债务”。

（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形

此为兜底性条款，一方面为《基金法》等上位法规定预留空间，另一方面为证监会未来出台进一步细化规则提供法规基础。

三、私募基金管理人与公募基金管理人主要股东/合伙人的比较

与私募基金管理人主要股东规定方式不同的是，《基金法》、《管理办法》对公募基金管理人的主要股东标准主要从正面提出明确的条件与要求。两类基金管理人主要股东条件与要求比较如下：

如需转载，请注明来源（Learn 基金 | 邹菁律师）及作者

回顾经典文章

点击阅读原文，访问邹菁律师微网站