2011上海高院民事法律适用问答大全-劳动法部分
上海市高级人民法院
2011民事法律适用问答（一）
五、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中因第三人的行为遭受损害，应当如何处理?
《侵权责任法》第三十五条对个人之间形成劳务关系中提供劳务一方因劳务造成他人损害的及自己受到损害作了规定，即提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任，但对在劳务过程中因第三人的行为导致提供劳务一方损害的情形未作规定。我们认为，从上述条文所确定的原则来看，对于个人之间形成劳务关系即个人雇佣关系中，接受劳务一方(即雇主)对提供劳务一方(即雇工)不再承担无过错责任，而是根据过错责任原则来确定赔偿责任。因此，当提供劳务一方因第三人行为遭受损害，应当由第三人承担侵权责任；如接受劳务一方存在过错，应当承担相应责任；对于第三人逃逸或者无力赔偿的情况，可以根据《民法通则》第四条的规定，由接受劳务一方对提供劳务一方给予适当补偿。
上海高院关于劳动争议最新审判意见
2011年第3期
一、劳动者向法院提起诉讼时有数项诉讼请求，其中有一项为判决用人单位为其缴纳社会保险费的，法院如何处理的问题
我们认为，根据最高院《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定及最高院民一庭负责人的相关讲话精神，法院仅受理因不能补办社保手续致劳动者无法享受社会保险待遇的劳动争议案件。故对于用人单位和劳动者就社会保险费欠缴、拒缴或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，由社会保险管理部门解决处理，法院不予受理。如当事人诉请中包含“缴纳社会保险费”的，则对“缴纳社会保险费”这一诉请可以“不属于法院受理范围”为由，不作处理，但对除此之外的其他诉请应当按照法律规定进行实体审理。
二、关于用人单位不服“一裁终局”裁决，向中院申请撤销裁决，其诉请中包含“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”的，法院如何处理的问题
我们认为，如上所述，因是否缴纳社会保险费不属于法院受理范围，故即使仲裁机构对是否缴纳社会保险费作出实体裁决，也不属于法院审理的范围。中院可对除缴纳社保费外的其他诉请依法进行审查，以判定是否撤销“一裁终局”案件的裁决。如其诉请仅为“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”一项的，可裁定不予受理。如其诉请有数项，其中包含“裁定撤销为劳动者缴纳社会保险费裁决”的，经中院审理认为需依法裁定撤销裁决的，还应在裁定书中明确当事人就“缴纳社会保险费”诉请不得再向基层法院起诉；如经中院审理认为需维持裁决的，应在裁定书中明确就“缴纳社会保险费”的争议，不属于法院审理范围。
三、关于2011年1月1日前劳动者申请仲裁要求用人单位缴纳社会保险费，但因超过仲裁申请时效其申请或诉请被驳回，现以其已退休、不能补办社会保险手续、实际损失已发生为由，要求用人单位赔偿损失．法院是否受理的问题
我们认为，劳动者要求用人单位缴纳社会保险费的请求，法院已按当时的法律规定做出了处理。同时，根据我院2004年第4期《民事法律适用问答》的有关解答精神，劳动者超过仲裁申请期限提起仲裁，虽丧失了通过司法途径要求用人单位补缴社保费的胜诉权，但并不影响用人单位继续履行为劳动者缴纳社会保险费的行政法义务。因此，我们认为，2011年1月1日前劳动者已申请仲裁要求用人单位为其缴纳社保费，仲裁机构或法院以超过仲裁时效为由驳回其请求，现又以无法补办社保手续为由，要求赔偿社保待遇损失的，法院不予受理。
四、关于第三人侵权损害赔偿与工伤保险赔偿竞合案件中，劳动者在获得工伤保险赔偿后，如用人单位有过错的，是否还要另行承担侵权赔偿责任的问题
高院民一庭于去年6月下发《关于审理工伤保险赔偿与第三入侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》，对于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件的相关问题作了解答，统一了此类案件的执法思路。但部分法院、部分承办人员在具体处理此类案件过程中，对劳动者获得工伤保险赔偿后，如用人单位也有过错，是否应另行承担侵权赔偿责任存在不同的认识。我们认为，工伤保险制度通过设立社会互济性质的保险基金，对劳动者发生工伤进行了及时救济和赔偿，同时分散了企业经营风险，减轻了企业负担。由于工伤保险赔偿制度实行的是无过错责任原则，只要发生工伤损害，不考虑用人单位或劳动者本人是否存在过错，工伤保险基金与用人单位就应当按照《工伤保险条例》的规定支付工伤保险相关费用，用人单位的过错责任已被工伤赔偿责任所吸收，故即使用人单位对工伤发生有过错，也无需另行承担侵权赔偿责任。此外，虽然侵权赔偿和工伤赔偿的赔偿项目和标准略有差别，但工伤保险以其保留劳动关系等方式提供保障，且国务院新修订的《工伤保险条例》已将工伤赔偿标准大幅提高，所以也不存在工伤赔偿标准明显低于侵权赔偿标准的问题。
五、关于农民专业合作社与其成员或雇员之间因劳务报酬等引发的纠纷是否作为劳动争议案件受理的问题
近来，随着本市农民专业合作社不断发展，规模和专业化程度不断扩大、提高，农民专业合作社与其成员、雇员之间因劳务报酬的纠纷案件逐渐增多。此类案件是否属于劳动争议纠纷，农民专业合作社是否系《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位主体，法律没有明确规定，在审判实践中也没有统一的认识。去年11月，市人大财经委针对农民专业合作社执法检查中遇到的问题专门召开了会议，今年4月一中院又就此问题邀请了市农委、市人保局及其部分法院召开研讨会进行专题研究，形成了比较一致的意见。我们认为，根据《农民专业合作社法》规定，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。即农民专业合作社系互助性经济组织，虽依法登记，但并非严格意义上的用人单位。且考虑到农民专业合作社目前尚处于起步阶段，相应的用工配套政策措施缺乏，需要一定的政策扶持，如严格依照《劳动法》、《劳动合同法》的规定来要求农民专业合作社，不利于进一步促进农民专业合作社的发展。故我们认为，目前农民专业合作社与其雇员之间因劳务报酬等产生的纠纷不宜定生为劳动争议案件。
另外，对于农民专业合作社与其内部成员之间在生产、劳动过程中产生的权利义务是否属于劳动法律关系的问题。我们认为，农村专业合作社系平等主体间按照自愿联合、民主管理、按盈余比例分配收入等原则设立的互助性经济组织，其与内部成员之间系平等主体之间的法律关系，不符合用人单位与劳动者管理与被管理、指挥与被指挥的劳动法律关系特征，故双方产生的纠纷应按相应的民事法律关系处理。
六，关子劳动者要求用人单位按照修订后的《上海市计划生育奖励与补助若干规定》支付每月30元独生子女父母奖励费是否作为劳动争议案件受理的问题
日前，上海市政府对《上海市计划生育奖励与补助若干规定》进行了修订，将独生子女父母奖励费由2.5元提高到30元，并且规定了该费用的支付办法，即：有用人单位的，由用人单位支付；无用人单位的，由其户籍所在地的镇(乡)政府、街道办事处支付，且30元奖励费从今年1月1日起执行。但对于劳动者要求用人单位支付或补发奖励费的纠纷是否可以申请仲裁、诉讼，该规定未做明确。经与市人力资源和社会保障局研究后认为，独生子女奖励费系政府为鼓励“一对夫妻只生育一个子女”的一种奖励措施，是否支付与公民是否与用人单位建立劳动关系、是否付出劳动无直接关联，即要求支付独生子女奖励费不是因履行劳动权利义务而发生的纠纷，不属于《劳动争议调解仲裁法》第2条规定的劳动争议范畴。故劳动者要求用人单位支付或补发独生子女父母奖励费的，不属于仲裁机构或法院的受理范围。
七、关于建筑施工、矿山企业非法将工程发包、转包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人对外招用劳动者，建筑施工、矿山企业与劳动者之间是否存在劳动关系的问题
劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称“通知”)第4条作出“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定后，审判实践对“发包方承担用工主体责任”的理解发生分歧。一种意见认为，该“用工主体责任”应理解为发包方与劳动者形成事实劳动关系，发包方应承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任。另一种意见认为，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。我们认为，一般而言，不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者，劳动者一般不直接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。
对于建筑、施工企业在劳动者遭受人身损害时是否需承担民事责任的问题，根据《安全生产法》第86条有关“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定和上述《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，因建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身存在一定过错，故应由其与不具备用工主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。
同时，最高院法办(2011)442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中也明确：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”
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