2004-2005上海高院民事法律适用问答大全-劳动法部分
上海高院民事法律适用问答（2004年第4期）
1、劳动者在同一用人单位工作，白天正常上班，晚上为用人单位看门，并领取相应报酬。现劳动者认为其晚上工作系加班，起诉要求用人单位支付加班费，法院该如何处理？（据徐汇法院反映）
答：我们认为，加班是指劳动者根据用人单位的要求，在自己本职工作时间以外，继续从事该工作，且工作时间长度超过法定工作时间限度的情况。劳动者夜间为单位看门，实际上是在已有的劳动关系之外，另外建立了一种雇佣关系，而不是对原来劳动关系的延续。因此，这种情况不构成加班，不能要求用人单位支付加班费。
2、企业与劳动者约定，劳动合同期满后如双方未协商续订合同，则视为原合同自动延续。由于劳动合同约定的终止之日为企业经营期限届满之日。因此，在劳动合同期满的同时，企业开始清算程序，在报纸上刊登清算公告并出具退工手续，但退工手续未直接送达劳动者。而劳动者在劳动合同期满后，在新的企业从事与原工作内容相同的工作，并与新企业签订了新的劳动合同。现劳动者主张原企业未明确通知其合同终止，且其与新企业订立的劳动合同系倒签日期，认为根据原劳动合同自动延续的约定，其仍在为原企业工作。所以，原企业应当向其支付解除合同的经济补偿金，劳动者的请求能否支持？（据闵行法院反映）
答：我们认为，虽然原企业与劳动者约定，劳动合同期满后双方未协商续订的，劳动合同视为自动延续。但要判断双方是否继续存在劳动关系，除了该约定外，还是看双方的实际履行情况。
本案中，原企业已经进入法人清算程序，尽管其出具的退工手续未直接送达劳动者，但该企业的法人资格即将消亡，在客观上已不具备继续履行原劳动合同的能力；而劳动者与新企业另行签订劳动合同的事实也说明，其应当明知与原企业关于劳动合同自动延续的约定已经无法实际履行，其是在为新的用人单位提供劳动，而不是延续原来的劳动合同。同时，劳动者在新的企业工作，不可能出现原企业利用优势地位胁迫其倒签合同的情况。倒签合同的行为说明，劳动者确认的是新的劳动关系。
因此，虽然劳动者与原企业约定了劳动合同自动延续的条件，但在该条件成就时，双方已经明知发生了合同实际上不可能继续履行的情事。劳动者与新的企业建立了新的劳动关系，且实际履行；原企业也进入解散清算程序，法人资格即将终止。故劳动者与原企业的劳动合同在期满后，因双方均未实际履行而终止，不存在用人单位给付劳动者经济补偿金的问题。
3、劳动争议案件中，当事人在起诉后撤诉或者因其他原因被视为撤诉后，再次起诉的，是否应当受理？对此存有两种不同意见：一种意见认为，根据最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日发生法律效力。”因此，当事人不能再起诉；另外一种意见认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十一条第（五）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第一百四十四条的规定，对此还应当区分情况对待，不能一概不予受理。（据浦东新区法院、闵行法院反映）
答：我们认为，有关诉讼程序的规定基本上属于法律的强制性规定，一定程序的经过，就意味着相应法律后果的产生，不能随意变更。
民事诉讼中的“视为撤诉”，是指在当事人不履行一定诉讼义务的情况下，人民法院对当事人的起诉可依法按撤诉处理。因此，“视为撤诉”与“当事人申请撤诉”具有相同的法律后果。在劳动争议案件中，如果发生应“视为撤诉”的情形，则同样应当适用最高法院《解释》之规定，原仲裁裁决不论是否对劳动争议的实体内容作出裁决，均自人民法院“案件按原告撤诉处理”的裁定送达当事人之日起发生法律效力，当事人不得再启动劳动争议仲裁或诉讼程序。
而前述《民事诉讼法》和最高法院《若干意见》的规定，涉及的仅仅是有关“一事不再理”的原则，即当事人在案件作出实体判决前撤诉的，撤诉后还可就同一诉讼请求再次起诉。因而，这与最高法院《解释》的规定其实并不冲突。即使最高法院《解释》与《若干意见》的规定存在冲突，由于前者是关于劳动争议程序的特别规定，也应当优先适用。
因此，在劳动争议处理过程中当事人起诉后又因为出现特定情况被视为撤诉的，原仲裁裁决自撤诉裁定送达之日起发生法律效力。
4、甲系房地产执业经纪人，在乙房产中介公司工作数年后欲提前解除合同转投其他公司。乙公司同意甲跳槽，但扣押甲个人的房地产经纪人资格证书不予退还，理由谓，必须保证乙公司持证经纪人的法定最低人数。现甲起诉乙，要求返还资格证书。问：此类案件人民法院是否应当受理？（据闵行法院反映）
答：此类案件属于一般的权证返还纠纷，可作为普通民事案件，而非劳动争议案件受理。如果用人单位在诉讼中要求劳动者偿付经纪人资格培训费用，或提出因劳动者跳槽导致公司无法继续营业而要求劳动者承担违约责任的，可告知其另行主张。
但需注意的是，倘若劳动者在劳动争议纠纷中提出上述返还资格证书的诉讼请求，则应当一并予以处理，而无须当事人另案提起权证返还之诉，以免造成累讼？
5、劳动者超过《劳动法》规定的60日向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求用人单位为其补缴社会保险费。仲裁机关裁决用人单位应当履行补缴义务。现用人单位不服裁决向法院起诉，法院该如何处理？（据高院审委会案例）
答：根据《劳动法》第82条之规定，劳动者提出仲裁要求，应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。现劳动者的仲裁申请已超过60日的仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第3条之规定精神，已经丧失要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权，因而，本案中仲裁机关之裁决适用法律不当。
但是，用人单位为劳动者缴纳社会保险费系行政法上的强制义务。如果用人单位不按规定缴纳社会保险费，行政机关有权责令其限期缴纳，甚至依法强制征缴，且无时效或期限限制。
因此，劳动者超过60日的仲裁申请期限提起仲裁，其法律后果是，劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权，但并不影响用人单位继续履行为其职工缴纳社会保险费的行政法义务。用人单位的该项义务不因劳动者的申请超过仲裁申请期限而消灭。
综上，对于涉及劳动者超过仲裁申请期限要求用人单位补缴社会保险费的案件，我们在制作民事判决文书时，不能出现否定用人单位缴费义务的表述。如果是劳动者在仲裁机关作出不予受理裁决后向法院起诉的，法院应当以“劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权”为由，判决“驳回劳动者的诉讼请求”；如果是仲裁机关支持劳动者的仲裁申请，用人单位不服向法院起诉的，法院应当以“虽然劳动者因超过仲裁申请期限，丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权，但用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务并不因此消灭”为由，判决“用人单位主张不缴纳社会保险费的诉讼请求，不予支持”。
需要说明的是，本条意见只适用于补缴社会保险费的劳动争议案件。
上海高院民事法律适用问答（2004年第5期）
问题一：劳动者与用人单位约定提前至2004年1月退休，但单位擅自于2003年12月为劳动者办理了退休手续。由于2003年退休所享受的养老保险待遇要低于2004年，故劳动者申请劳动仲裁，要求用人单位赔偿由此造成的差额损失。劳动仲裁机关以该类纠纷不属于仲裁范围为由，决定不予受理。现劳动者向法院起诉。问：法院是否应当受理？
答：根据我庭沪高法民一[2002]6号《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的规定，劳动者对本人是否符合提前退休条件与用人单位发生争议的，应当向劳动行政部门申请解决，人民法院不应作为劳动争议案件受理；劳动者以用人单位存在过错导致本人社会保险待遇减少、丧失为由，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应当作为劳动争议案件受理。本案中，劳动者与用人单位对劳动者是否符合提前退休条件已经达成一致意见，不存在任何争议。纠纷的产生缘于用人单位擅自变更了双方关于提前退休时间的约定，因此，劳动者要求用人单位赔偿由此造成的经济损失，法院应当作为劳动争议案件予以受理。
问题二：劳动者在工作时间驾驶单位机动车外出履行职务，途中因严重违反交通法律、法规酿成交通事故，造成第三人人身损害。问：用人单位在向第三人作出赔偿后，能否向劳动者追偿？如果可以追偿，该类案件是否属于劳动争议案件？如果不属于劳动争议案件，如何确定案由？
答：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中，因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，劳动者驾驶单位机动车外出履行职务，应当认定为“从事雇佣活动”，期间由于严重违反交通法规酿成事故，应当认定构成“重大过失”。因此，用人单位应当与劳动者一起，对第三人的损害承担连带赔偿责任。用人单位在向第三人作出赔偿后，可以向劳动者追偿。
尽管本案中的交通事故发生于工作时间，与劳动者履行劳动合同有不可分割的联系。但我们认为，用人单位是基于《民法通则》和《解释》的相关规定，对第三人承担侵权法意义上的赔偿责任，并以此向劳动者追偿，而非按照工伤保险的有关规定进行工伤保险赔偿。所以，此类案件不宜作为劳动争议案件处理，应当作为一般民事案件受理，案由建议参考上海市高级人民法院沪高法立[2003]1号《关于正确适用〈民事案件案由规定（试行）〉的意见》的规定，按基础法律关系确定为“人身损害赔偿”。但双方在劳动合同中另有约定的除外。
在此另需说明的是，按照《解释》规定，“劳动者因故意或重大过失致人损害”是用人单位享有追偿权的构成要件之一，如果劳动者仅有一般过失，用人单位不得追偿，否则将危及劳动者必要的生活基础。此外，用人单位追偿权的实现程度要根据具体的案情来确定，不能强求一律进行全部追偿。本案中，如果用人单位为车辆投保了机动车第三者责任保险的，则其追偿范围不应当包括保险赔付金额。
问题三：原告是外来人员，经人介绍至虹梅小区车棚，任非机动车看管员，被告物业公司发给原告胸牌，每月在被告处领取工资400元。被告受虹梅路小区物业管理委员会委托，对小区物业进行管理。被告与业委会终止委托后，原告仍在该小区看管车棚。被告与业委会合同约定：非机动车看管人员每月工资400元，从车辆停车费收入中支出，当收入不足支付时，从维修基金中列支。原告的工资标准由业委会确定，被告支付原告工资，须经业委会审批。问：原告是与物业公司还是与业委会发生法律关系？这种法律关系是劳动关系还是劳务关系？
答：小区非机动车车辆管理属于物业公司职责范围，原告的行为是物业公司业务的一部分，且由物业公司向原告支付劳动报酬，原告以物业公司的名义进行工作，接受物业公司的管理和约束，故原告系与物业公司发生法律关系。至于业委会与物业公司之间的约定，是物业管理委托方与被委托方之间的约定，并不改变原、被告之间的法律关系。
关于劳动关系或劳务关系的确认，目前我国法律尚无明确的界定。本案中，考虑到车辆管理的实际情况，物业公司与原告之间的管理相对比较松散，基本上系由原告本人自行安排劳动过程，
劳动关系必须具备从属性和职业性特征并不明显，故我们倾向于确认双方之间是劳务关系。
当然，如果双方办理了正式劳动用工手续或有其他证据证明双方之间事实上存有劳动关系的除外。
问题四：一长期亏损企业因无力继续经营，通过职工大会形式，告知全体职工回家待业，每月生活费318元，企业尽力负责为大家另行介绍工作，双方并签订协议。其中一职工拒绝签订协议，诉讼请求支付最低工资报酬，并认为不能工作的过错在于企业。问：其主张的最低工资标准是否有法律依据？
答：劳动部《企业最低工资规定》第三条：本规定所称“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在企业应支付的最低劳动报酬。因此，支付最低劳动报酬的前提条件是劳动者的正常劳动。由于企业亏损，无法提供劳动者正常劳动，故支付最低劳动报酬的前提条件不成立。
《劳动法》第二十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。
第二十七条第一款规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。本案中，企业亏损不能经营，依法可以与劳动者解除劳动合同。根据“举重以明轻”的解释规则，企业与劳动者保留劳动关系并发放生活费的做法，与解除劳动合同关系相比较更有利于劳动者，故职工以企业过错为由要求支付最低劳动报酬的请求不能成立。但在具体案件审理过程中，应当对企业亏损不能经营的界定予以严格把握。
上海高院民事法律适用问答（2005年第1期）
4、劳动争议的当事人不服劳动仲裁裁决，向法院起诉后又撤诉或者视为撤诉的，应当如何处理？
答：我们认为对上述问题，可以从以下几个方面理解：
（1）最高人民法院规定，“劳动仲裁裁决自人民法院准许撤诉裁定送达当事人之日起生效”，就是说，劳动争议案件原告向人民法院申请撤诉或者法院按撤诉处理的，当人民法院准许撤诉（或按撤诉处理）裁定送达当事人后，劳动仲裁裁决生效。原告即丧失了再次起诉的条件。如原告再行起诉的，无论其起诉是否还在15天起诉期限内，人民法院均不予受理。
（2）劳动争议案件原告向法院申请撤诉或未按期缴纳诉讼费，导致将按撤诉处理的，在人民法院准许撤诉（或按撤诉）裁定还未送达时，申请撤诉的原告反悔，要求撤回申请或要求缴纳诉讼费，即要求继续受理的，而且原告的请求时间仍在15天起诉期间内的，人民法院对该案继续审理。
（3）鉴于劳动争议案件准予撤诉后将使原告丧失再次起诉的权利，故无论是在立案受理阶段，还是在案件审理阶段，承办法官均应向原告释明未按期缴纳诉讼费、撤诉、无故不到庭的法律后果。
（4）当法院准许先起诉一方撤诉申请后，另一方可否起诉的问题。我们认为，对于法院裁定准许一方当事人撤诉时，另一方仍在起诉的15天期间内的，仍有起诉权，即便法院准予撤诉裁定送达，但仲裁裁决仍然不生效。另一方当事人的起诉期间届满，也不起诉的，则最后一方当事人起诉期间届满日的次日为仲裁裁决的生效日。
对于双方当事人均起诉的，作为原告当事人申请撤诉的，因考虑到对方当事人的利益，人民法院已对此列为不予准许撤诉的范围，故也就不会产生上述问题。
上海高院民事法律适用问答（2005年第2期）
一、劳动者与用人单位续订劳动合同的，如何计算医疗期？
《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）实施后续订劳动合同时，按照《上海市人民政府关于发布〈关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定〉的通知》（沪府发[2002]16号）确定的医疗期，劳动者续订劳动合同前在本单位的工作年限应合并计算，累计病休时间应从适用上述市政府通知之日起计算。
二、《条例》实施以后，如何对待原劳动合同约定的服务期或违约金？
《条例》实施前签订的劳动合同双方当事人按照当时国家和本市的有关规定在劳动合同中约定服务期或违约金的，《条例》实施后双方应按原约定的内容继续履行。
三、事业单位转制为企业的，如何适用法律？
原事业单位在《条例》实施后转制为企业的，其劳动关系的处理应当适用《条例》。原聘用合同中或实施转制过程中通过****程序确定的劳动待遇高于《条例》规定的，双方应按约定的内容履行，低于《条例》规定的，双方应按照《条例》的规定执行。
四、复退、转业军人的工作年限如何计算？
复员退伍军人、军队转业干部由政府部门初次安置进单位时，双方当事人应按照《劳动法》、《条例》及其相关规定签订劳动合同，军龄可以视作同一用人单位的连续工作年限。但复员退伍军人、军队转业干部领取安置费后自谋出路的除外。
五、专业劳务公司派遣的员工，在劳动合同解除时，经济补偿金如何计算？
专业劳务公司派遣员工，解除劳动合同时经济补偿金的计发基数，按劳务公司确认或承诺的工资收入确定；派遣员工月工资收入无法认定的，其经济补偿金计发基数，按解除劳动合同时政府公布的本市职工月平均工资确定。
六、用人单位被吊销营业执照后，劳动关系应如何处理？
用人单位被工商行政部门吊销营业执照实际处于无法生产经营状况的，用人单位或劳动者提出终止劳动合同的，可以比照《条例》第三十七条第一款第（三）项、第四十二条第一款第（六）项的规定执行。
七、用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者能否据此要求解除劳动关系？
用人单位未依法缴纳社会保险费的，应当依法追缴，不适用《条例》第三十一条规定。
八、归侨侨眷职工出国定居的，如何支付一次性离职费？
根据劳动保障部《关于出境定居的归侨侨眷职工享受一次性离职费问题的复函》（劳社厅函[2005]126号）精神，对不符合国家规定退休条件的本市归侨侨眷职工获准出境定居的，按照国家规定办理终止劳动关系手续时，其一次性离职费可按下列办法处理：
（一）由社会保险经办机构按照规定将其基本养老保险个人帐户储存额一次性支付给本人，用人单位不再支付一次性离职费。
（二）对职工1993年1月1日之前在本企业的工作年限，仍由用人单位比照国务院侨办、劳动人事部、财政部《关于归侨侨眷职工因私事出境的假期、工资等问题的规定》（[83]侨政会字第007号）支付职工一次性离职费。一次性离职费的标准按1992年职工实际工资收入确定。
（三）今后市政府对基本养老保险个人帐户储存额另有规定的，按新规定执行。
九、改制企业的劳动关系如何处理？
凡经国家三部委审核同意实施主辅分离、辅业改制的中央企业或经市国资委审核同意实施主辅分离、辅业改制的本市大中型国有企业，其分流安置富余人员的劳动关系处理，按照国家八部委《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号）及其相关规定执行。
企业在实施主辅分离、辅业改制过程中，经职代会程序确定，依据《条例》有关规定处理劳动关系的，按《条例》及其相关规定执行。
十、非正规就业组织争议，在程序上应当如何处理？
拟由设立在劳动争议仲裁机构指导下的非正规就业组织与从业人员劳动纠纷调解机构先行调解。调解不成的，作为民事案件处理。
十一、应订未订劳动合同的，终止劳动关系后如何支付经济补偿？
应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系时，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。但符合《条例》第三十条、第三十三条规定情形的，可以不予支付。
十二、加发经济补偿金和支付额外经济补偿金的适用条件是什么？
用人单位无任何理由扣发劳动者工资的，除应补发扣发工资外，还需加发相当于扣发工资25%的经济补偿金。
用人单位因适用劳动合同、规章制度有误而减少劳动者工资的，劳动者据此要求加发经济补偿金的，不予支持。
用人单位解除劳动合同后故意不支付经济补偿金的，除全额补发经济补偿金外，还应向劳动者支付相当于补发额50%的额外经济补偿金。
十三、用人单位主体变更的是否支付经济补偿金？
用人单位因主体发生变更、职工组织调动等情况，虽然办理了招退工手续，但职工的工作年限由变更后的企业承继或实际未造成失业的，职工据此要求企业支付经济补偿金的，不予支持。
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