“撤函事件”的金融、法律问题及其影响
来源：PPP资讯前沿
张继峰：撤函（承诺函）事件”的金融、法律问题及其影响
作者：张继峰 国家发改委PPP专家库金融专家，财政部PPP专家库财务专家，现任民瑞政企（北京）投资基金管理有限公司总裁，北京云天新峰投资管理中心（有限合伙）合伙人。著有《PPP项目融金术：项目融资结构、模式与工具》。
“贵州、湖南地区撤函（承诺函）事件”意味着什么？又有哪些问题？本文从金融和法律视角分析一下这一问题及其影响。
问题一、政府能否担保？承诺函是不是担保函？
首先，政府能不能担保？这里的担保是指担保法上的“保证”。担保法第六条规定：“保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第八条明确规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”因此政府（包括下属财政部门）不得为保证人，不能对外担保。
其次，承诺函是不是担保函？这要看承诺函的内容。PPP业内法律专家、上海锦天城律所合伙人刘飞认为：“承诺函其实是两种，一种本质是地方政府给的债务担保函，一种是所谓的财政付款纳入预算的承诺函；2、第一种明显和法律冲突，第二种是PPP模式下新提出来的，准确的说是‘把合同付款责任纳入预算的确认函’”笔者赞同这一观点。的确，不管“承诺函”、“担保函”、“安慰函”、“说明函”、“安排函”名称如何，是否合规，是否有问题，关键看两点：一是看函的内容的合规性；二是看函所支持的事情（融资行为）的合规性。
就第一点，目前多数财政“承诺函”、“安慰函”，其内容主要是“根据XX人大常委会XX号决议，承诺将上述融资本息（回购资金）纳入相应年度（或中长期）财政预算予以安排”。首先，“安排”是一种行为，承诺的内容是在相应年度的财政预算中进行安排的一种行为，尽管性质上具有融资增信的作用，但并不是担保法上的保证；其次，按照上述担保法第六条对“保证”的定义，保证是“当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，而政府出具的《承诺函》对应的融资行为，很多时候没有要求融资主体（地方政府平台公司、城投公司）先用现金流还款，不还款（不履行债务）才由财政支持，而是直接由财政支出作为还款来源，因此与担保法上的保证内容不同；再次，对于没有现金流的市政工程项目，很多时候还款来源就是政府的财政支出，《承诺函》安排的还款资金对金融机构来说是第一还款来源（现金流），而不是第二还款来源（保证、抵押、质押）。
因此，《承诺函》如果内容是“本息还款安排”的行为承诺，且是融资还款的现金流，不符合担保法对保证的定义，就不是担保，性质不是担保函。当然，如果《承诺函》的内容是“若城投公司无法偿还本息金额，政府财政按照《承诺函》履行担保责任”这样的表述，那么就是法律意义上的保证。一来违反政府不得为保证人，二来担保函、保证行为无效。
问题二、政府可以不可以出具《承诺函》？对什么样的具有融资性质的行为可以出具承诺函（函所支持的事情（融资行为）的合规性）？《承诺函》的效力如何界定？
首先，政府可以出具承诺函，但《承诺函》作为政府对外出具的，承诺安排财政预算支出，偿还融资本息的文件，要符合国家对预算的相关规定。新预算法第35条规定，除了省级地方政府按照国务院的限额发行地方政府债券举借债务外，“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。”也就是说，预算法只开了“省级地方政府发债融资”这一口子，省级以下地方政府，通常是由省级地方政府代为举债后分配额度。此外，在PPP项目方面，财政部开了个口子：“财金[2014]113号”第25条规定：“项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行”。“财金[2015]21号”第5条规定：通过财政承受能力论证的项目，“各级财政部门应当在编制年度预算和中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排”。也就是说，“省级地方政府代为发债”、“PPP项目”，这两种方式是地方政府合法举借债务的途径。当然，PPP相关政策是否突破了预算法的规定，是可以讨论的另一个话题（这也是“PPP上位法”亟需完善的一个方面）。
此外，对于地方政府和金融机构成立的引导基金、产业基金、城市发展基金，很多地方政府出台的“基金管理办法”，可以由基金其他股东（劣后级投资人）将基金优先级投资人持有的份额“回购”，而劣后级投资人（通常是政府旗下公司）回购资金来源于政府中长期财政预算支出。但同PPP项目类似，这种也应尽快立法加以保障。
因此，政府可以出具《承诺函》，但应符合上述规定：除省级政府代为发债、PPP项目、地方政府基金外，其他都不可以由政府（或所属公司）直接融资，都不能为政府融资出具《承诺函》。注意：PPP项目是针对“地方政府购买服务、缺口补助的支出责任”，是向PPP项目公司的支付责任，产业基金是针对“回购责任”，是回购优先级的份额责任，这两个都是政府责任，但都不是政府直接融资行为（尽管具有融资性质，但在会计上、法律上都不是融资），都是还款现金流，都是“第一还款来源”，而不是担保。因此，这两种《承诺函》也都不是担保函。除此之外，政府一是不得突破预算法直接融资，二是不得为融资提供“保证”担保。
其次，《承诺函》的效力问题，从宪法和预算法可以看出。宪法规定：人大是权力机关，人大常委会是人大常设机构，政府是执行机关，是行政机关。政府的行政行为应有人大法律规定或授权（有时是通过法律授予政府制定行政法规、部门规章）；预算法第35条也规定，“经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。”也就是说，预算支出，需要经人大批准；而预算安排的承诺，如果把它看成一种政府关于预算支出的对外承诺（承诺具有合同的法律效力），也应经人大批准；人大每年只开一次会，可由常设机构人大常委会批准。没有人大或人大常委会出具“人大（常委会）决议”支持的“承诺函”，本身就不具有法律效力。
问题三、金融机构为什么要“人大决议”、“财政承诺”？“贵州撤函事件”的问题有哪些？有什么后果？政府应该怎么做？
首先，金融机构需要人大决议，是对于政府信用的信任。尽管PPP项目和地方政府基金，政府都不是直接融资主体，但都是重要的增信主体，因为PPP项目公司的现金流来源于政府，有了这种现金流项目公司才有钱支付融资本息；而基金业务政府财政是回购主体，因为基金对于政府和金融机构来说都是投资行为，但优先级投资人不可能无限期投资，需要退出，政府财政资金可以保证优先级投资人退出。此外，由于政府信用通常好于企业信用（尤其是在中国），尽管地方政府有时会有违约行为，但整体信用值得信赖，且如果违约，地方政府领导可能要承担政治责任，这不是地方政府希望看到的。因此金融机构期望地方政府信用支持。有时即便没有人大决议，金融机构还是勉强可以接受，也是出于对政府的信赖，以及“给地方政府融资没有政治风险”这种考虑。但这种“承诺”对于金融机构来说不是担保，只是增信，是一种“强增信”。（有关“强增信”的问题，参见笔者《PPP产业基金投资运作模式及风险控制》一文）。
其次，贵州撤函事件，由于笔者未看到政府的相关《承诺函》，仅从三个撤函文件的内容来看，认为违反担保法和预算法“政府不得担保”的规定，应不准确，因为《承诺函》承诺的内容可能不是担保。如果《承诺函》的内容如本文分析的“若城投公司无法偿还本息金额，政府财政按照《承诺函》履行担保责任”这样表述，符合担保法对“保证”的定义，那可以认定为“担保函”，就违反了担保法和预算法；否则不违反担保法。从遵义市给中信信托出具的文件来看，应该属于“承诺函”（“资金安排函等文件”），非担保函，不违反担保法。但这三个地方的承诺函如果针对的事情不是PPP项目或地方政府基金，则违反了预算法不得举债的规定，也间接违反了不得为违法举债行为出函支持的要求；此外，不知这些函有没有人大决议支持，如果没有，也违反了宪法和预算法的规定。
再次，基于行政法的信赖保护原则，地方政府应对善意且无过错的第三方为该函已经付出的成本作出补偿，比如金融机构投入的人力物力成本等。尽管我国行政法尚无明文对“信赖利益”进行保护，但在现代商业社会，信赖利益是社会信用的基础，是商业社会赖以运转的基础，是契约精神的一种体现，尤其是对“起表率作用”的政府方。当然，如果在这个事件中，金融机构也有过错，如明知道这种融资行为违反了相关法律，则应按过错承担相应损失责任。
这件事情有两个后果：一是很多地方政府通过这种“出函”的方式变相融资，不仅仅在贵州，事件会导致很多金融机构“风声鹤唳”，排查这种风险，也使得金融机构对政府出函提供支持直接融资的方式可能要重新审视了；二是对地方政府的信用是一个极大的损伤，从这一事件看出个别地方政府的法律意识、责任意识较弱，从表述上看出“权力思想”的余威，随意性较强。这些都是应该反省的……
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