并购重组中要求非控股股东承诺业绩的合理性

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时下中国资本市场的并购重组已进入到2.0时代，上下游产业并购、跨界并购每天都在上演，新三板的万余家公司将进一步成为上市公司的并购池；

并购重组业务从证券监管角度主要适用《上市公司重大资产重组管理办法》（下称：《重组办法》），《重组办法》第三十五条是关于业绩补偿的条款，现对并购重组实践中要求非控股股东承诺业绩的合理性进行分析。

一、相关条文

1、《重组办法》

第三十五条：采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的 ，

上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；

交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。

预计本次重大资产重组将摊薄上市公司当年每股收益的，上市公司应当提出填补每股收益的具体措施，并将相关议案提交董事会和股东大会进行表决。负责落实该等具体措施的相关责任主体应当公开承诺，保证切实履行其义务和责任。

上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的，不适用本条前二款规定，上市公司与交易对方可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排。

2、监管问答

中国证监会上市部 2016 年 1 月 15 日公布的《关于并购重组业绩补偿相关问题与解答》规定，

无论标的资产是否为其所有或控制，也无论其参与此次交易是否基于过桥等暂时性安排，上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人均应以其获得的股份和现金进行业绩补偿；

在交易定价采用资产基础法估值结果的情况下，如果资产基础法中对于一项或几项资产采用了基于未来收益预期的方法，上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人也应就此部分进行业绩补偿。

二、条文理解分析

综合《重组办法》与监管问答，必须进行业绩承诺的条件为交易定价采用了基于未来收益预期的方法（含单项资产）且交易对方为上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人。而对之外的交易对方是否需要承担业绩承诺无明确规定。

从保护中小股东利益的原则出发与控股股东进行交易且交易价格依赖于未来盈利状况的由控股股东进行业绩承诺无可厚非，包括风险投资（财务投资）人亦要求控股股东、实控人进行业绩承诺。

然而随着并购重组的加速升级，在发行股份购买资产但控制权不发生变更的交易中，被并购方（交易对方）会获得上市公司的股权，做为中小股东进行业绩承诺的情况也非常之多，鉴于本文系讨论其合理性为避免不必要的“纠纷”暂不列举实例。

三、合理性分析

如并购重组的交易对价采用了基于未来收益预期的方法（含单项资产）从公平角度应由被并购方（交易对方）做出业绩承诺。

但业绩承诺的条件设置应客观可行，避免纠纷的发生，尤其是在业绩未完成的情况下。由中小股东进行业绩承诺容易发生纠纷的主要原因在于：

1、很容易触犯《民法总则》的”显失公平”条款。

《民法总则》第151条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

看“处于危困状态、缺乏判断能力”业绩承诺似乎不会构成显失公平，实则不然，一方面有“等”字兜底，另一方面主要看业务实质是否形成“当事人双方权利和义务很不对等，经济利益上严重失衡”。

并购标的在交易后会并表到上市公司，根据《企业会计准则》并表要求“实质控制”，控制，是指一个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策，并能据以从另一个企业的经营活动中获取利益的权力。

交易后并购标的的实控人已经发生了变化，而这时却让中小股东进行业绩承诺从情理上就感觉不合理，不能控制公司的财务和经营决策但却要保证业绩有“显失公平”之嫌。

当然实践中也存在仍由原股东控制并购标的的，但既然上市公司并表就得承担“控制”的责任，在发生业绩纠纷时并购方主张不实际控制但却并表显然是矛盾的，由此可能还会引发报表不真实等问题。

2、经营矛盾

并购标的并入上市公司后其规范性要求较高，双方需不断的整合、融合，因此在经营过程中不可避免的会发生“分岐”，尤其是身负业绩承诺的中小股东会从自身利益出发提出诸多增加公司业绩的方案；

但站在上市公司“一盘棋”的角度及规范管理之要求，可能无法实施中小股东所提的议案，因此在发生业绩纠纷时会成为中小股东的抗辩理由，往往会陷入“清官难断家务事”的境地。

四、建议

交易对价利用了基于未来的业绩预期，由被并购方进行业绩承诺属正常公平事项，多数并购交易都采用现金加股份的方法也有以股份确保业绩履行之效能。

另外从保护广大股民的角度也应做业绩承诺，也能增加过会概率。但业绩承诺的条件、责任、权利一定要细化，避免只为“好看”、增加过会概率而简单的效仿案例，避免股东之间因业绩补偿问题而发生纠纷。

另外上市公司在承诺期内要持续披露业绩完成情况及差异情况，且根据证监会上市公司监管部2016年6月17日《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》，业绩补偿承诺是不允许变更的。

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