同业竞争问题解决措施总结

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一、关于解决措施的相关规定

目前，证监会发布的现行有效的规范性文件并未对如何解决证券市场同业竞争问题进行规定，相关要求散见于证监会组织的保荐代表人培训和内部会议纪要中。但在证监会曾经发布的已经失效的一些规范性文件中，对于如何解决同业竞争问题，规定了具体解决方案。

证监会于2001年2月发布的《审核备忘录1号》规定：

“对于客观存在同业竞争的，应视为违反规定，要求公司提出解决同业竞争的措施。包括（但不限于）：

（1）针对现实存在的同业竞争，要通过切实可行方式(例如发行上市后的收购、委托经营等)将相竞争的业务集中到公司或竞争方经营。

（2）竞争方将业务转让给无关联关系的第三方。

（3）竞争方单方面书面承诺做出避免竞争和利益冲突的具体可行措施。

如果公司提出的解决措施不力以致不能有效避免同业竞争，应明确提出进一步解决的要求，并向发审会汇报。”

其后，证监会在2001年3月发布了《信息披露准则1号》，该文件在《审核备忘录1号》的基础上，对解决同业竞争的措施做了进一步补充；

增加了发行人放弃与竞争方存在同业竞争业务的措施，以及对已承诺解决的但尚未解决的同业竞争发行人需做“特别风险提示”的信息披露要求。

从上述规定的解决措施可以看出，发行人放弃与竞争方存在同业竞争的业务、将业务转让给非关联第三方，实质是消除竞争性业务；

将竞争业务集中到发行人或竞争方经营，则可能是消除竞争性业务，也可能同时消除竞争方（如涉及企业合并的情形）。

上述涉及同业竞争解决措施的相关规定目前业已失效，这赋予了监管机构在判断解决同业竞争措施的合理性与有效性时更多的自由裁量权，同时，也使企业与相关中介机构在解决同业竞争问题时有了更大的选择空间。

但是，上述规定明确的相关同业竞争解决措施，仍被证券市场作为主要解决方案继续沿用至今。

二、证券市场同业竞争解决措施的总结与分析

1、将竞争性业务并入上市主体

即上市公司或者拟上市公司通过股权或资产收购、吸收合并等，将竞争方的相关业务并购至上市公司或拟上市公司体内，从而解决同业竞争问题。

例如2008年1月成功上市的浙江海亮股份有限公司（股票代码：002203，以下简称“海亮股份”），其控股股东投资设立的四家企业与海亮股份从事相同或相似业；

为解决该同业竞争问题，海亮股份收购了其控股股东持有的该四家企业的股权，并在收购完成后注销了其中的两家企业，保留另两家企业作为海亮股份的子公司。

虽然通过换股收购、吸收合并等方式实现整体上市有利于彻底解决同业竞争与关联交易问题。但在此情况下，意味着并购方需整体承接被并购的全部债权、债务、业务及现有或潜在的法律风险。

如果被并购方经营业绩不佳,可能会对并购方的持续经营及竞争能力产生不利影响。同时，如被并购方存在较多法律、财务、规范营业等方面的问题，并购完成后也可能对并购方上市或规范运行产生不利影响。

另外，对于拟上市公司，如在报告期内将竞争方的业务并入的，将对其资产总额、营业收入或利润总额产生影响。

如竞争方被并入前一个会计年度末的资产总额，或前一个会计年度的营业收入或利润总额，达到或超过并入前拟上市公司相应项目100%的，按照证监会的相关规定，拟上市公司需在业务并入后运行一个会计年度后方可申请发行。

最后，无论是通过资产收购、股权收购还是吸收合并，将竞争方的业务并入上市主体均属于关联交易事项。在此情况下，需严格履行关联交易的相关决策程序，同时交易价格需定价公允，防止竞争方或相关关联方侵害公司利益。

2.将竞争性业务转让给非关联第三方

在一些情况下，发行人不便直接购买竞争方的业务，便选择将竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式解决同业竞争问题。

例如：竞争方该部分业务或资产质量较差、并入发行人可能对发行上市或上市公司经营产生不利影响、并入发行人存在法律障碍；

并入发行人的交易成本或时间成本过高等（如竞争方只有部分业务存在竞争性，整体并入发行人成本过高；实际控制人为境外主体，对实际控制人控制的境外关联方竞争业务的并购耗时较长等）。

2011年成功上市的山东美晨科技股份有限公司（股票代码：300237，以下简称“美晨科技”），其实际控制人张磊的兄弟张海帆及张海帆的妻子管延云控制的企业山东重橡汽车部件有限公司（以下简称“山东重橡”）的部分业务及客户与美晨科技存在重合。

为解决该同业竞争问题，张海帆夫妇将其持有的山东重橡的全部股权，一并转让给无关联的第三方诸城舜邦投资开发有限公司（该公司系事业单位法人诸城市国有资产经营总公司之全资子公司）。

但采用该解决方案，需要重点关注关联交易非关联化的问题，发行人需充分证明受让方跟发行人是否存在联关系、转让原因是否合理、转让价格是否公允、转让之后会不会存在进一步的潜在同业竞争等。

如上述美晨科技的案例，虽然关联方已将竞争业务公司转让给了第三方，且该第三方为一家国有背景的非关联方，但证监会在反馈时仍然要求发行人进一步说明：

“山东重橡与发行人的业务、资产和财务是否独立，是否存在向发行人输送利益的行为；发行人与山东重橡之间的同业竞争情形是否对发行人构成利益冲突，分析上述情形对发行人经营和财务的影响，并提出有效的解决措施；山东重橡的收入、成本、费用、利润是否匹配”。

可见监管对于向第三方转让解决同业竞争的审核十分严格，“实质重于形式”的审核态度明确。

3.停止竞争性业务

该同业竞争解决措施适用与发行人与竞争方非主营业务存在竞争关系的情形。停止竞争性业务的情况下，发行人与竞争方不再存在竞争性业务，且彼此仍在继续正常运营。具体可分为两种情形：

(1)发行人停止竞争性业务

如发行人的非主营业务与竞争方从事的业务存在竞争关系，但竞争方的业务与发行人的主营业务不存在竞争关系，在停止发行人的非主营业务不会对发行人构成较大不利影响的情况下，可以采取停止发行人该非主营业务的方式避免同业竞争。

例如，2016年8月成功上市的湖北华舟重工应急装备股份有限公司（股票代码：300527，以下简称“华舟应急”），其主营业务为从事应急交通工程装备的研发、生产和销售。

2014年，华舟应急因特定用户在特定政策环境下的需要承接了“某项目执法巡逻艇”项目，该项目涉及产品与其控股股东中船重工集团的部分业务存在重合。

就此，华舟应急认为该项目是在特定政策环境下开展的非持续性业务，系非市场化竞争的结果，同时承诺后续将不再从事该项业务。

华舟应急上述承诺停止与控股股东存在竞争关系的业务的方案，最终通过了监管部门的审核。

(2)竞争方停止竞争性业务

如竞争方从事业务中的非主营业务与发行人的业务存在竞争关系，但竞争方业务中的主营业务与发行人的业务不存在竞争关系，可以采取停止竞争方该非主营业务的方式避免同业竞争。

但实践中，对于采用该种解决措施一般都趋于谨慎，通常限定在竞争方实际未开展竞争业务或者竞争业务体量很小的情况下；基于对停止相关业务的真实性与有效性的考量，在竞争方已实际开展较大体量竞争业务的情况下，时间中则倾向于选择将该部分业务并入发行人的方式。

例如，发行人的主营业务为生活垃圾处理，其控股股东控制的另一家企业（以下简称“关联方”）的主营业务为污水处理，但关联方经营范围中包含了生活垃圾处理，生活垃圾处理相关收入接近为0，实质上未开展也未计划开展垃圾处理业务。

从经营范围分析，关联方与发行人在生活垃圾处理业务上构成同业竞争关系。在此情况下，考虑到生活垃圾处理并非关联方的实际经营业务，同时也非其主营业务的发展方向；

可采用关联方停止生活垃圾处理相关业务，变更相关经营范围，并由实际控制人、控股股东、关联方出具停止关联方垃圾处理相关业务、避免同业竞争的相关承诺的方式，解决同业竞争问题。

4.注销同业竞争企业

与停止竞争性业务仅涉及部分业务停止而不会终止相关经营主体不同，注销同业竞争企业，是将竞争方控制的涉及与发行人存在同业竞争的业务运营主体予以注销，终止其法律主体地位。

注销同业竞争企业是一种相对直接、彻底的同业竞争处理方案，一般情况下对发行人不存在实质性的影响。

但是，另一方面，鉴于注销企业涉及的代价与成本比较大，涉及企业清算、债权债务处理、人员安置、税务处理等诸多方面；

一般适用于同业竞争企业业务量不大或已无实际经营业务，直接注销不会造成过多损失的情形，否则，注销既可能给发行人控制该同业竞争企业的关联方带来法律纠纷或责任，同时其“壮士断腕”的方式亦会使其操作的合理性存疑。

例如，2010年8月上市的西安达刚路面机械股份有限公司（股票代码：300103，以下简称“达刚路机”），其公司控股股东、实际控制人在报告期内控股的四家公司，皆与发行人存在业务重合的情形。

为解决同业竞争问题，上述四家公司在达刚路机IPO申报前被予以注销，同时发行人在招股说明书中，对四家公司与达刚路机的业务关系、对达刚路机独立性的影响、四家公司注销对达刚路机的影响等，进行了详细的说明与披露。该注销同业竞争关联企业的处理方式最终获得了监管机构的认可。

此外，实践中，部分公司选择注销同业竞争企业这一操作方案，但是表面上虽然注销了关联方的竞争性企业，私底下却将被注销企业的资产、业务、技术、人员等转移至发行人，从而构成实质上的同一控制下的企业合并，导致发行人财务报表失真。这也是监管机构在审查类似处理措施时的关注重点之一。

5.协议安排与承诺

协议安排是指发行人与同业竞争企业通过签署委托经营或托管协议，将与发行人存在同业竞争的业务委托给发行人经营或由发行人进行托管；

或者通过签署市场分割协议，对双方业务涉及的市场范围进行划分；或者签署其他类型的避免同业竞争的协议文件。

承诺是指由与发行人存在竞争业务的发行人的实际控制人、控股股东及竞争方出具单方面承诺，在未来一定期限内解决同业竞争问题，避免同业竞争，保持发行人的独立性。

协议安排与承诺均是在未完全解决同业竞争问题的情况下所做的过渡性安排。

（1）委托经营

2011年，云南铜业股份有限公司（股票代码：000878，以下简称“云南铜业”）发布其解决与控股股东同业竞争问题的公告，为解决云南铜业与公司控股股东云南铜业（集团）有限公司（以下简称“云铜集团”）之间存在的同业竞争问题；

经双方友好协商，云铜集团拟将广东清远云铜有色金属有限公司（以下简称“广东清远”）全权委托本公司进行经营管理，同时，双方就此签署了委托经营管理合同。类似的通过委托经营解决同业竞争问题的案例还包括银座股份（股票代码：600858）、深赛格（股票代码：000058）等

委托经营方式一般为国有企业因特殊原因无法在一定时间内彻底解决同业竞争问题时而做的过渡性安排（上述三个案例的大股东即均为国有背景）；

作为协议安排，其效力与履行的持续性与稳定性存在较大不确定性，因此需个案对待，不具有普遍适用的意义。从近年来成功上市或再融资的案例来看，委托经营解决同业竞争的案例已不多见。

（2）市场分割

通过市场分割协议解决同业竞争问题最为典型的案例便是晋亿实业股份有限公司（股票代码：601002，以下简称“晋亿实业”）。

为避免晋亿实业与实际控制人控制的另外两家公司的同业竞争，晋亿实业与该两家同业竞争公司共同签订了避免同业竞争的市场分割协议及其补充协议；

三方约定基于各自的实际销售市场，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分；同时，实际控制人出具关于避免同业竞争的承诺函。

但晋亿实业之后申报的昆山金利表面材料应用科技股份有限公司（股票代码：002464，以下简称“金利科技”），在2008年首次申报时，即以与晋亿实业相同的方式，与其实际控制人控制或参股的其他两家涉及同业竞争的企业划分境外市场，但该解决方案最终未被认可，金利科技首次上市申请未获审核通过。

2010年，金利科技再次申报，此次申报时，之前由金利科技实际控制人控制的与金利科技存在同业竞争的企业已实行业务转型,由外观件生产业转向从事土地开发、旅馆、旅游之综合服务业；同时实际控制人参股的企业不再作为同业竞争的竞争方披露。

金利科技此次申报时，认为其不存在同业竞争问题。该次首发上市申请最终获证监会审核通过。

市场分割协议通常适用于同业竞争企业处于境外市场的情形，但在全球化趋势日益增强的今天，无论是境外还是境内市场的市场分割，均有可能限制发行人的发展，损害发行人的利益；

或因市场发展突破市场分割的限制产生违约情形，且在协议各方为关联方的情形下，相关违约情形很难被上市公司中小股东及监管机构察觉。

实际上，目前审核实践中，证监会对于通过市场分割协议方式解决同业竞争的审核已非常严格，单纯的市场分割方式已很难获得监管层认可。

（3）承诺

如前所述，此处的承诺是一种解决同业竞争问题的过渡性措施，是指在存在同业竞争的情况下，所作出的在未来一定期限内解决同业竞争问题的承诺，而非不存在同业竞争的情况下或已解决同业竞争问题后，出具的避免同业竞争、保持上市公司独立性的承诺。

基于当前IPO审核的严格性与上文述及的同业竞争监管特点，承诺未来一段时间内解决同业竞争问题的方式，一般在上市公司收购、上市公司重大资产重组、上市公司控股股东或实际控制人其他业务调整导致出现同业竞争等情况下，出现的相对较多。

与委托经营方式类似，承诺解决同业竞争一般也在国有控股的上市公司较为常见。这是在同业竞争严格监管背景下，公平监管要求与国有企业复杂利益平衡相互博弈的结果，也是一种以时间换空间的过渡性安排。

但是，基于承诺的单方面性，以及违反承诺及同业竞争规范缺乏有效的制约机制，实践中，违反同业竞争承诺的案例屡有出现。

例如，2016年以来，泸天化（股票代码：000912）、天坛生物（股票代码：600161）等多家上市公司发布了未能在承诺的期限内解决同业竞争问题的公告。

由此产生了对于同业竞争的监管难题：

如区别对待，与整体从严的监管逻辑不符，且向市场传导了示范信号，可能致使类似情况大量出现，同时有损监管机构的公信力和相关规范的权威性；

如严格监管，面临的监管成本过高，甚至在某些国有背景的上市公司难以有效落实监管要求，结果仍会有损监管机构的公信力和相关规范的权威性。

鉴于上述特点与原因，在严格监管同业竞争的背景下，解决同业竞争的承诺将越来越成为特殊个案的特殊解决方式。

三、同业不竞争

有观点认为证券市场的同业不竞争是一个伪命题，上市公司与相关竞争方只要存在同业关系，供应商、客户可能重叠，技术、工艺可能相关联，可能存在成本费用的分摊等，很难不产生竞争。

从相关规范层面看，主板与创业板的招股说明书内容与格式准则，均要求：“发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释”。

从该规定的文义层面理解，存在相同或相似业务的情况下发行人需解释是否存在同业竞争，但从另一个角度分析，亦可理解为：存在相同或相似业务的，并不一定构成同业竞争。

笔者认为，同业不竞争适用于存在相似业务或少量相同业务的情形。如竞争方从事的业务与上市公司完全或大部分相同，必然会构成同业竞争；

在此情况下，所谓同业不竞争的解释，需借助相应的市场分割、委托经营等协议安排来完成，实际上已属于上文述及的采取同业竞争解决措施的范畴。

例如，2016年8月获创业板发行审核委员会IPO审核通过的深圳市欣天科技股份有限公司（以下简称“欣天科技”），其实际控制人配偶的妹妹控制或具有重要影响力的长沙县星沙镇盛华汽配商行以及长沙盛华汽车配件有限公司与欣天科技的控股子公司苏州正北机电有限公司的经营范围中均包括汽车配件销售业务。

发行人解释虽然上述几家企业的经营范围均包括汽车配件销售业务，但其销售的产品品种、客户、供应商均存在显著差异，不构成同业竞争。本质上讲，该案例涉及的两种业务类别，便属于同一大类别下的相似业务。

对于同业不竞争的解释，需从竞争方与发行人的业务范围与性质、供应商、客户以及与发行人产品的可替代性等多个方面综合论述。

其更像是在核查同业竞争时的一种核查方法，在面对发行人的竞争方与发行人存在相同或相似的业务范围时，需从上述几个方面判断是否构成同业竞争。

如构成同业竞争，则需按照规范要求予以解决；如不构成，则将分析与判断的理由予以充分说明。这应该也是招股说明书内容与格式准则，对存在发行人与竞争方从事相同或相似业务的情况下，要求发行人解释是否存在同业竞争的原因。

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