外商投资企业经营不满十年是否需要补交企业所得税

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一、法律依据

第二条　本法所称外商投资企业，是指在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。

第八条　对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税;

但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的，由国务院另行规定。外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。

第五十七条　本法公布前已经批准设立的企业，依照当时的税收法律、行政法规规定，享受低税率优惠的，按照国务院规定，可以在本法施行后五年内，逐步过渡到本法规定的税率；

享受定期减免税优惠的，按照国务院规定，可以在本法施行后继续享受到期满为止，但因未获利而尚未享受优惠的，优惠期限从本法施行年度起计算。

解读：根据《企业所得税法》第57条之规定，2008年至2012年为过渡期，享受所得税两免三减半的优惠政策，即2008年、2009年为免税期，2010年、2011年、2012年减按12.5%税率缴纳企业所得税。

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称新税法）和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称实施条例）将于2008年1月1日起施行。根据新税法第五十七条规定，现对企业所得税优惠政策过渡问题通知如下：

企业按照原税收法律、行政法规和具有行政法规效力文件规定享受的企业所得税优惠政策，按以下办法实施过渡：

自2008年1月1日起，原享受低税率优惠政策的企业，在新税法施行后5年内逐步过渡到法定税率。

其中：享受企业所得税15%税率的企业，2008年按18%税率执行，2009年按20%税率执行，2010年按22%税率执行，2011年按24%税率执行，2012年按25%税率执行；原执行24%税率的企业，2008年起按25%税率执行。

自2008年1月1日起，原享受企业所得税“两免三减半”、“五免五减半”等定期减免税优惠的企业，新税法施行后继续按原税收法律、行政法规及相关文件规定的优惠办法及年限享受至期满为止，但因未获利而尚未享受税收优惠的，其优惠期限从2008年度起计算。

享受上述过渡优惠政策的企业，是指2007年3月16日以前经工商等登记管理机关登记设立的企业；实施过渡优惠政策的项目和范围按《实施企业所得税过渡优惠政策表》（见附表）执行。

二、相关案例

中国证券监督管理委员会创业板发行审核委员会2016年第48次发审委会议于2016年8月5日召开，深圳市欣天科技股份有限公司（首发）获通过。发审委会议提出询问的主要问题：

发行人2006-2010年享受两免三减半所得税优惠政策是基于外商独资企业身份。发行人2011年10月变更为内资企业时，作为外商独资企业的实际经营期限不满十年，根据当时有效的税法及国家税务总局相关文件的规定，应补缴2006-2007年免征、2008-2010年减征的企业所得税税款268万元。

请发行人代表：（1）说明发行人享受“两免三减半”时的审批机关和适用的法律依据；（2）说明确认上述税款金额的依据，进一步解释未及时上缴上述税金的原因和理由；（3）说明其根据《深圳市人民政府关于深圳特区企业税收政策若干问题的规定》来解释其不需适用《外商投资企业和外国企业所得税法》，不需要补缴税款的法律依据。

请保荐代表人：（1）说明补充提供的深国税函[2016]363号文件是否构成发行人缓缴、免缴上述税款的理由；（2）进一步分析发行人是否存在税收追缴和处罚的风险，并对发行人依法纳税、享受的税收优惠符合相关法律法规的规定发表明确的核查意见。

解读：

根据上位法优于下位法的原则，作为地方性的政府规章无疑是不能对抗上位法的。

但是，证监会对于税收问题的把握延续了其对于税务问题一贯的政策：那就是证监会不会欲殂代庖替一些主管部门定规则拿意见，作为以证券发行审核和监管作为主要职能的证监会没有这个权利当然也没这个义务，他们关注的重点应该是企业是否符合发行条件以及是否有稳定的持续盈利能力。

从现有案例的审核情况来看，税务问题会里关注的重点主要是：①该税收优惠是否符合法律规定，②是否存在被追缴的风险；③发行人是否对该税收优惠存在重大依赖，如果被追缴是否还符合发行条件等。

另外，一些社保、外汇、土地、海关等问题也都坚持这个思路，只从首发上市条件是否符合以及保护投资者利益的层面来关注这些问题。（本段引用自《小专题：关于外商投资企业税收优惠问题的关注》作者：投行小兵）

因此，在此案例中，深证市国税局出具的税收确认文件，也就给发行人清除了税收违法的障碍。

三、法律分析

毋庸置疑，外商投资企业经营不满十年是否需要补交企业所得税的问题已经给出了确定性的答案。

但我们应该注意到的一个细节就是，对于2007年3月16日至2007年12月31日期间通过新设、转让等形式成为外商投资企业的公司来说，其无法根据《外商投资企业和外国企业所得税法》享受应有的“两免三减半”的税收优惠，也就不存在经营期限不满十年补税的问题了。

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