其他
深耕•微分享 | 跃过门槛 一览无余——知产审判“三步法”
编者按
从2021年10月起，本公号开设“深耕•微分享”专栏，主要刊登两级法院法官在日常办案中通过思考、摸索总结出来的审判思路、规律、经验、技巧等，以期对其他审判人员或办理同类案件有参考价值和借鉴意义，同时欢迎法律共同体及法律爱好者留言参与讨论。
本|期|作|者
陆超
无锡中院知产庭庭长
四级高级法官
每一个刚刚接触知识产权案件的法官，总有那么一段战战兢兢的惶恐期，为怎么比对而疑惑，为判赔多少而犹豫，有时甚至听不太懂当事人在说什么。然而，通过一个接一个的案件的审理，积累从一点一滴开始，慢慢地聚沙成塔、集腋成裘，门槛再高也有跨过去的时候，河再宽也总有蹚过去的一天，只要摸清了规律，终将游刃有余。
📝首先，知识产权案件审理的立足点是权利。原告提起诉讼，要求被告承担侵权责任，其一切诉求基础在于权利二字，专利、商标、著作权、商业秘密均是如此。在审查原告是否享有权利的同时，还应审查该权利是否处于合法有效的状态。专利案件除了审查专利证书和年费交纳凭证，还应审查专利说明书中的权利要求，永远要记住，专利权要保护的不是权利人的专利产品，而是权利要求体现出的技术方案。商标案件应当审查商标注册证，注册证上注册有效期限已经届满的，还应审查有无核准续展证明。同时也要牢记一点，商标权保护指向的是注册授权的标识，而不是权利人商品上的那个标识，因为有时候权利人实际使用的商标标识并不规范，与核准注册的商标存在差别。著作权案件，可以要求原告提交作品原件或原物、出版物、著作权登记证书等，原告在权利主体方面的举证责任只要初步证明即可，不要苛求，在无相反证据情况下，应当认定在作品上署名的就是作者。商业秘密案件则要复杂得多，原告要证明非公知技术或信息的话，往往要承担较重的举证责任。在技术秘密案件中，法官在审查时应当要求原告提交技术秘密点，对于可以视察到的外形、结构类技术点，因为缺乏可保密性往往不可能成为非公知技术，对于配方、工艺、参数等成为非公知技术的可能性就大得多。技术秘密点的非公知性一般通过技术鉴定或咨询等方式确定，非公知性加上价值性和有合理的保密措施的基础上，可以被认定为技术秘密。经营秘密则通过原告举证达到一定证明标准后认定，不可能像技术秘密一样通过鉴定方式来认定。客户名单是体现独特交易习惯的客户信息的集合，而不仅仅是客户名称而已，这些信息通常包括客户联系方式、合同价款、采购数量、定制要求等，那些把客户名称报给法院就认为已经完成举证责任的想法大错特错。
📝其次，在权利的基础上，第二步审查的是行为，即被告的被诉行为是否构成侵权。对于行为而言，首先要有证据去固定，如网店销售假冒商标商品，原告要证明上述行为存在，就要对网络销售页面内容进行取证固定。技术手段的进步日益推动取证方式的网络化、多样化和便捷化，当事人取证手段从原先的公证保全取证发展到网络命令远程取证、可信时间戳、区块链等取证方式，千万不要不带分析地质疑新型取证方式，只要通过技术演示、说明和分析，可以推导出新型取证方式能够保证技术手段的可行性和结果的客观性，就可以大胆地认定其有效性。发明和实用新型专利案件中，被诉侵权产品的技术特征全面覆盖了权利要求的技术特征，可以认定构成侵权，反之则不构成。外观设计专利案件中，被诉侵权产品与专利图片从设计要点和整体效果而言，构成相同或近似的，构成侵权。商标案件中，两者的标识构成相同或近似的构成侵权，而判断相同或近似要在商标标识的显著特征和整体视觉效果方面进行比对。著作权案件中，著作权包括人身权与财产权，还可以细分出发表权、复制权、发行权等多种权能，只要侵犯其中一项权能，就很可能构成侵权。当被诉作品与原告作品相同或构成实质性相似的情况下，就可以认定被诉作品构成侵权。技术秘密案件中，被诉技术与原告技术不需要在整个技术方案层面上相同，而只要是某一个或多个技术点相同，就可以认定侵权。需要说明的是，专利、商标、著作权法律均未规定行为人主观上有过错这一传统侵权行为认定的构成要件，在侵权认定中无需审查被告是否存在主观过错，行为有了，即可认定，在这些案件中，主观过错与否只与责任承担问题有关。商业秘密由反不正当竞争法调整，而不正当竞争行为是有违诚信及基本商业道德的行为，因此，商业秘密案件侵权认定就要考量被告主观上明知或应知的问题。
📝第三，也就是最后一步，关于赔偿方面的审查。原被告双方一般都很关注赔偿问题，原告希望越高越好，被告反之。目前知识产权案件中绝大部分案件都是适用法定赔偿方式确定赔偿数额，刚办案的法官常常为此头疼。法律规定了权利人的损失，侵权人的获利、合理的许可费用倍数、法定赔偿及惩罚性赔偿等多种赔偿方式，法官要善于引导当事人在这方面进行举证，比如利用被告对外宣传中信息来确定其经营规模。同时。还可以利用责令当事人提交证据制度、证据妨碍制度等来合法地推定赔偿数额，比如在只有被告掌握销售记录的情况下，可以依原告申请，责令被告提交销售记录，以确定其侵权获利。在确定法定赔偿时，可以考虑所要求保护权利的性质、创新程度、知名度、被告行为性质、影响及所造成的后果、被告主观上是否具有过错、被告的经营规模、地域、时间及侵权风险审查能力等因素。同时，还应当依法将包括律师费、公证费、购买侵权产品费用、差旅费等为诉讼所支出的合理开支计入赔偿数额。其中，律师费只要不是畸高就应当支持，不要执著于律师费一定要按相关标准计算，对于风险代理和超过标准的律师费，只要与代理工作量相适应，就应当支持。关于惩罚性赔偿，要审查主观恶意和情节严重这两个要件，原告对此应当负有举证责任，同时要有可以适用惩罚性赔偿的准确的计算基数，如果无法确定基数，则不要硬套惩罚性赔偿，否则会出现法律适用上的错误。
往期回顾