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通力法律评述 | 混合担保中债权人利益的实现 ——以北京市和上海市的司法实践为例

原创 2017-07-19 通力律师 通力律师

作者：通力律师事务所 秦悦民 | 陈博 | 吴晓铃

债权人为保障其债权的实现, 往往就同一债权采取多重担保, 一般既要求主债务人(或第三人)提供物的担保, 又要求第三人提供保证担保, 理论上称此种物保与人保并存的情形为混合担保。混合担保下, 在主债务人不履行其到期债务时, 债权人实现其债权究竟应当向保证人和物上担保人先后主张抑或同时主张?对此, 我国《担保法》《物权法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释的理解与适用》(法释[2000]44号, 下称“《担保法解释》”)均作了有关规定, 然而在司法实践中, 各级法院就债权人应如何选择担保顺位实现其债权存在争议。最高人民法院在中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普(集团)有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案((2016)最高法民终40号)中认为, 《物权法》第一百七十六条中“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”是指关于实现担保物权的约定, 该观点引发了较大争议。[1]本文旨在厘清相关立法和司法解释的基础上, 从北京市和上海市的有关案例出发, 分析和总结具体地方法院关于混合担保中债权实现的司法经验, 并就以后的实务操作提出相关完善建议。

一、混合担保涉及的法律法规梳理

《物权法》实施以来, 人保与物保之间法律关系的把握成为司法实践之难点, 《物权法》与《担保法》及《担保法解释》相关规定之间的衔接适用, 更是理论与实务中多有争论的问题。

我国现行法律对于混合担保中担保权实现问题的规定经历了一个逐步丰富和完善的演变过程, 就同一债权下人保和物保并存时债权人如何行使各项担保权的问题, 《担保法》第二十八条凸显了绝对优先保护保证人的立法态度, 保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。《担保法解释》第三十八条第一款则修改了《担保法》第二十八条的立法态度, 明确区分债务人提供物保和第三人提供物保的两种情形, 并分别采取“保证人绝对优待主义”和“平等主义”模式。[2]对于债务人提供物保之场合, 采保证人绝对优待主义, 绝对限制债权人的选择权; 在第三人提供物保的场合, 采平等主义, 承认债权人选择权。《物权法》第一百七十六条基本沿袭了《担保法解释》第三十八条第一款的模式, 同时肯定了意思自治在物权法中的体现, 既明确了债权人可以通过合同约定行使各项担保权益, 又明确了当事人约定的权利行使方式优先于法律规定的权利行使次序, 仅在当事人没有约定或约定不明情形下, 债权人才应先就债务人提供的物的担保实现其债权, 而在第三人提供物保时, 《物权法》仍是延续了物保与人保平等的立法态度, 债权人可自行选择行使担保权的顺序。

《物权法》实施后, 在处理《担保法》与《物权法》的冲突时, 应按照《立法法》(2015修正)第九十二条和《物权法》第一百七十八条的规定, 根据“新法优于旧法”的原则解决法律冲突问题。在物保与人保并存时的责任承担上, 应当适用《物权法》的规定而不再适用《担保法》的规定。因此本文主要就《物权法》第一百七十六条的司法适用展开讨论。

同一债权下人保和物保共存时, 债权人可否依据各担保合同的约定自行选择担保顺位的权利, 笔者以“《物权法》第一百七十六条”为关键词检索了北京市和上海市的高级人民法院和中级人民法院自2007年以来的有关案例, 以期进一步寻求和揭示当前司法审判思路和审判态度:

二、北京市高级、中级法院如何确定混合担保中债权实现顺序的约定?

(一)北京法院有关案例

(二)北京市高级、中级人民法院裁判思路分析与总结

从北京市的有关案例来看, 1. 若保证合同和担保合同中均明确约定了债权人行使担保权的选择权, 北京法院一般认为, 债权人可以自主选择人保或物保以实现其债权, 可见北京法院在有关案例中, 并未将《物权法》第一百七十六条中“债权人应当按照约定实现债权”的“约定”限定为实现担保物权的约定, 而是支持债权人可以按约定优先选择相应的担保人承担担保责任; 2. 在部分案件中, 在人保和物保并存的情况下, 即使债权人仅与保证人在保证合同中约定了债权人拥有选择担保顺位的权利(如案例4和案例5), 北京法院一般也会认可债权人依据保证合同约定的方式优先选择保证人承担保证责任以实现其债权; 3. 实践中产生这类纠纷的当事人一方大多为金融机构, 诸如银行、资产管理公司、信托公司等金融机构。

三、上海市高级、中级人民法院如何确定混合担保中债权实现顺序的约定?

(一)上海法院有关案例

(二)上海市高级、中级人民法院裁判思路分析与总结

从上海市高级、中级人民法院的有关案例来看, 1. 若保证合同和担保合同中均明确约定了债权人行使担保权的选择权, 上海法院一般认为, 债权人可以自主选择人保或物保以实现其债权, 可见, 上海法院对于《物权法》第一百七十六中“债权人应当按照约定实现债权”中“约定”的理解与北京法院的理解基本一致, 即支持债权人根据担保合同约定优先选择保证人或担保物权人承担担保责任; 2. 值得注意的是, 案例3中, 保证合同当事人约定, 如借款人未按主合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务, 乙方(即天津银行陆家嘴支行)可直接向甲方(即保证人)追索, 法院认为, 就同一债权上既有债务人提供的物保和保证人提供的人保, 该条款仅规定了连带责任的承担形式, 并无保证人放弃有关物保优先抗辩权的意思表示, 就同一债权上物保和人保实现的先后顺序在保证合同中也没有明确约定, 因此应当按照《物权法》的规定, 在约定实现债权不明确的情况下, 债权人应就债务人提供的物保先行实现债权, 而后在不能完全受偿余额范围内再向保证人主张。可见, 仅约定债权人有权向担保人主张权利不能视为债权人和担保人已就担保权的实现做出了明确约定, 债权人也因此无权按约定优先选择任一担保人承担担保责任; 3. 案例4中, 同一债权中债务人提供的应收账款质押担保和第三人提供的保证并存情形下, 债权人仅与保证人在保证合同中约定了债权人拥有选择担保顺位的权利, 上海法院认可债权人有权要求保证人先于债务人提供的物保承担保证责任, 并认为该项约定于法不悖; 4. 实践中产生这类纠纷的当事人一方大多为银行等金融机构。

四、简析与实务建议

从上述北京市和上海市的有关案例可见, 尽管各债权人在各担保合同中有关选择行使担保权的约定不尽相同, 但法院多认为该约定合法有效, 不违反法律、行政法规的禁止性规定, 属各担保人对自身权利的处分, 各担保人应依约定向债权人承担担保责任。全国人大法工委也持此种解读态度, [3]《物权法》第一百七十六条的规定中“债权人应当按照约定实现债权中的约定”是指实现债权的约定, 即当事人对于物的担保和人的担保的关系有约定的情况下, 应尊重当事人的意思自治, 按约定实现债权。值得注意的是, 这类混合担保纠纷中当事人一方多为金融机构, 而这些金融机构作为债权人一般均会担保人在保证合同、抵押合同和质押合同中约定如何实现担保权。即便北京市和上海市法院大多支持债权人可依约定选择就同一债权下的人保或物保实现其债权, 但也不乏被法院认定为约定不明的情况, 因此, 各金融机构在拟定有关条款时应持谨慎态度, 以降低实现自身债权的风险。

具体而言, 金融机构提供金融产品和金融服务时, 各金融机构作为债权人往往就同一债权与各担保人签订多份担保合同的同时, 还会设计一些其他的信用增级措施(下称“增信”)以最大化、最便捷地保障自身债权利益。从司法实践和目前的实务经验来看, 各金融机构在拟定有关条款时, 可从以下两条路径入手:

一是明确约定债权人在保证、担保物权或增信并存下的选择权, 对于自身债权实现顺序的有关约定尽可能精细和详尽, 使债权人在实现债权的顺位上不受主合同项下其他担保或增信的影响。比如约定“债务人不履行到期债务时, 无论债权人对被担保债务或被增信债务是否拥有其他担保或增信(包括但不限于保证、抵押、质押、让与担保、所有权保留、回购、保函、备用信用证、差额补足、流动性支持等等, 下同), 不论上述其他担保或增信何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人(增信主体)提出权利主张, 也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务, 也不论其他担保或增信是否由债务人自己所提供, 担保人(增信主体)均不得主张其在本合同项下的担保责任(增信义务)因此减轻或免除, 债权人均有权直接要求担保人(增信主体)依照本合同的约定在其担保范围内(增信范围内)承担责任, 并且担保人(增信主体)同意债权人在各项担保和增信中自主选择实现自身债权的顺序与金额。”

二是借鉴在非标业务中的框架协议设计。目前在金融业务中, 金融机构作为债权人在非标业务中通常签署以下几类合同, 即主债务合同、抵押合同(或者质权合同)、保证合同、增信合同。在非标业务当中, 合同所涉及的当事人共同签署一个框架协议, 在该等协议中, 债权人与主债务人、担保物权人、保证人、增信主体均明确约定担保关系和增信安排。在框架协议相关条款的设计中, 不仅将主债务项下涉及的担保或增信罗列出来, 并且可以在协议中明确约定“债务人不履行到期债务时, 无论债权人对被担保债务或被增信债务是否拥有其他担保或增信, 债权人均有权直接要求担保人(增信主体)依照本框架协议在其担保范围内(增信范围内)承担责任, 并且担保人(增信主体)同意债权人在各项担保和增信中自主选择实现自身债权的顺序与金额。”这样一来, 主债务项下的各相关担保或有关增信均受此框架协议的约束。

【注释】

[1] 对 (2016)最高法民终40号判决的分析和延伸解读, 请参阅本所于2017年3月发表的《混合担保中债权人利益最大化之选择—以“中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普(集团)有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案”为切入点》一文。

[2] 参见最高人民法院民事审判第二庭编: 《担保案件审判指导》, 法律出版社2014年版, 第10-11页。

[3] 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编: 《中华人民共和国物权法释义》, 法律出版社2007年版, 第380-381页。

作者简介：

秦悦民 律师

合伙人

通力律师事务所

陈博律师

通力律师事务所

吴晓铃

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