通力法律评述 | 内地法律视角下的内地与香港金融合作机制中的名义持有人制度
作者：通力律师事务所 吕红 | 黎明
从2014年4月10日中国证券监督管理委员会(“中国证监会”)、香港证券及期货事务监察委员会(“香港证监会”)联合公告决定开展沪港股票市场交易互联互通机制试点开始至今, 内地与香港在沪港股票市场、深港股票市场、内地与香港债券市场的互联互通(“互联互通”)以及内地与香港公开募集证券投资基金互认(“基金互认”)方面开展了紧密的合作。在众多的合作制度安排中, 名义持有人是一项重要的制度。本文拟从内地相关法律和规定的视角对内地与香港在互联互通合作以及基金互认机制中的名义持有人制度进行系统梳理, 分析和探讨名义持有人的义务和责任以及投资者的权益保护和义务履行方式, 以飨读者。
一
互联互通与基金互认合作机制及名义持有人制度概述
(一)内地与香港股票市场交易互联互通及名义持有人
1. 内地与香港股票市场交易互联互通机制概要
依据中国证监会和香港证监会2014年4月10日和2016年8月16日的联合公告以及中国证监会2016年9月30日公布的《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》(中国证监会第128号令, “《若干规定》”), 内地与香港股票市场交易互联互通机制包括沪港股票市场交易互联互通机制(“沪港通”)和深港股票市场交易互联互通机制(“深港通”)。
沪港通包括沪股通和沪港通下的港股通。沪股通, 是指投资者委托香港经纪商, 经由香港联合交易所在上海设立的证券交易服务公司, 向上海证券交易所进行申报(买卖盘传递), 买卖沪港通规定范围内的上海证券交易所上市的股票。沪港通下的港股通, 是指投资者委托内地证券公司, 经由上海证券交易所在香港设立的证券交易服务公司, 向香港联合交易所进行申报(买卖盘传递), 买卖沪港通规定范围内的香港联合交易所上市的股票。
深港通包括深股通和深港通下的港股通。深股通, 是指投资者委托香港经纪商, 经由香港联合交易所在深圳设立的证券交易服务公司, 向深圳证券交易所进行申报(买卖盘传递), 买卖深港通规定范围内的深圳证券交易所上市的股票。深港通下的港股通, 是指投资者委托内地证券公司, 经由深圳证券交易所在香港设立的证券交易服务公司, 向香港联合交易所进行申报(买卖盘传递), 买卖深港通规定范围内的香港联合交易所上市的股票。
沪港通下的港股通和深港通下的港股通统称港股通。
针对内地与香港股票市场交易互联互通机制下的内地登记、存管、结算业务, 中国证券登记结算有限责任公司(“中国结算”)发布了《内地与香港股票市场交易互联互通机制登记、存管、结算业务实施细则》(“《实施细则》”)。《若干规定》和《实施细则》是内地与香港股票市场交易互联互通机制的主要制度框架, 除此之外沪深两地交易所、中国结算上海分公司、深圳分公司也分别制定了各自的实施办法、指引和指南。
2. 内地与香港股票市场交易互联互通机制下的名义持有人
根据《若干规定》和《实施细则》, 境外投资者通过沪股通、深股通买入的股票应当登记在香港中央结算有限公司(“香港结算”)名下, 香港结算以“香港中央结算有限公司”名称在中国结算上海、深圳分公司分别开立沪市人民币普通股票账户与深市人民币普通股票账户, 作为名义持有人持有境外投资者通过沪股通与深股通取得的证券。香港结算作为名义持有人持有的沪股通与深股通投资者取得的证券, 以香港结算的名义存管在中国结算, 分别登记于上海证券交易所(“上交所”)与深圳证券交易所(“深交所”)上市公司的股东名册。
而港股通投资者通过港股通买入的股票则应当记录在中国结算在香港结算开立的证券账户, 中国结算作为名义持有人持有港股通投资者取得的证券, 并以中国结算的名义存管在香港结算, 通过香港结算行使对证券发行人的权利。港股通投资者以中国结算的名义持有的证券, 将以香港中央结算(代理人)有限公司的名义登记于香港联合交易所上市公司的股东名册。
(二)内地与香港债券市场互联互通以及名义持有人
2017年5月16日, 中国人民银行与香港金融管理局(“香港金管局”)联合公告决定开展香港与内地债券市场互联互通合作(“债券通”)。2017年6月21中国人民银行发布《内地与香港债券市场互联互通合作管理暂行办法》(中国人民银行令〔2017〕第1号, “《暂行办法》”), 就债券通的实施作出具体规定。《暂行办法》自发布之日起实施。
债券通是指境内外投资者通过香港与内地债券市场基础设施机构连接, 买卖香港与内地债券市场交易流通债券的机制安排。目前只开通“北向通”, 即香港及其他国家与地区的境外投资者经由香港与内地基础设施机构之间在交易、托管、结算等方面互联互通的机制安排, 投资于内地银行间债券市场。由于北向通目前的标的债券为可在内地银行间债券市场交易流通的所有券种, 因此前述内地基础设施机构主要指内地银行间债券市场的交易场所和结算机构, 包括中国外汇交易中心暨全国银行间同业拆借中心(“交易中心”)、中央国债登记结算有限责任公司(“中债登”)、银行间市场清算所股份有限公司(“上清所”)。
在《暂行办法》的基础上, 交易中心、中债登和上清所分别就北向通业务发布了《全国银行间同业拆借中心“债券通”交易规则(试行)》(“《债券通交易规则》”)、《中央国债登记结算有限责任公司“债券通”北向通登记托管结算业务规则》(“《中债登规则》”)及《银行间市场清算所股份有限公司内地与香港债券市场互联互通合作登记托管、清算结算业务实施细则(试行)》(“《上清所细则》”)。
依据《暂行办法》的规定, 香港金管局认可的香港地区债券登记托管机构应在中国人民银行认可的境内债券登记托管机构开立名义持有人账户, 用于记载名义持有的全部债券余额。
根据《中债登规则》和《上清所细则》, 中债登和上清所均是通过基础设施与香港金管局债务工具中央结算系统(CMU)连接, 以多级托管模式为境外投资者提供登记托管、清算结算等服务, 中债登和上清所承担一级托管或总托管职能, 香港金管局承担二级托管或次托管职能。因此, 中债登和上清所分别为香港金管局CMU开立名义持有人债券账户, 境外投资者通过“北向通”买入的债券均应当登记在香港金管局CMU在中债登和上清所开立的名义持有人账户名下。
(三)基金互认及名义持有人
2015年5月22日中国证监会和香港证监会发布联合公告, 决定从2015年7月1日起开展内地与香港公开募集证券投资基金互认工作。根据联合公告, 中国证监会和香港证监会分别发布《香港互认基金管理暂行规定》(“《暂行规定》”)和《有关内地与香港基金互认的通函》(“《通函》”), 就符合条件的香港互认基金(“北上基金”)在内地的注册和销售, 以及符合条件的内地互认基金(“南下基金”)在香港的认可和销售作出规定。
作为基金互认的基本规定, 《暂行规定》和《通函》均未对基金互认采用名义持有人制度作出强制性规定。但由于香港地区基金销售和持有人登记主要采用间接持有的名义持有人安排, 因此在基金互认的实施中, 北上基金在内地的销售也延续了香港的市场惯例采用了名义持有人制度, 而南下基金在香港的销售也遵循了香港的市场惯例, 同样也采用了名义持有人制度。
鉴于名义持有人制度安排的实际运用, 香港证监会公布的互认基金问答(FAQ)中针对“内地基金销售通常将基金份额登记在最终投资者名下, 而香港基金销售通常将基金份额登记在名义持有人(通常是销售机构)的名下, 那么内地互认基金在香港的销售应当如何安排?”这一问题, 答复“在香港销售的经认可的内地基金份额可以登记在名义持有人名下”, 并在FAQ中要求南下基金的香港发行文件应当说明“香港投资者通过名义持有人(如有)进行持有人大会投票的安排”, 而中国证监会公布的《关于内地与香港基金互认常见问题解答》亦有类似的规定, 要求北上基金的招募说明书应当补充“内地投资者通过名义持有人(如有)进行持有人大会投票的安排”。
根据北上基金和南下基金的销售安排, 南下基金的基金份额名义持有人通常为香港代表或者香港销售机构, 北上基金的基金份额名义持有人以内地代理人为主, 也可以是内地销售机构, 具体以基金管理人和代理人的实际安排为准。
(四)不同合作机制下的名义持有人总结
据此, 我们可以将互联互通合作以及基金互认机制中的名义持有人安排简要总结为下表:
二
沪股通、深股通、北向通的名义持有人安排下境外投资者的权益保护和信息披露义务
境外投资者参与沪股通、深股通、北向通或购买南下基金, 均需通过香港结算、香港金管局、香港代表/香港销售机构作为名义持有人方可间接持有内地的股票、债券和南下基金。境外投资者在上述名义持有人安排下是否可以获得充分的权益保护, 需要履行哪些信息披露义务?
(一)内地证券市场证券间接持有制度的法律基础
《中华人民共和国证券法》(“《证券法》”)第一百六十六条规定: “证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户, 必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”该规定表明, 内地证券市场的证券持有模式原则上为直接持有模式, 投资者实际持有证券凭证并被记载在由登记机构维护的发行人的登记簿上, 对发行人享有直接的请求权。
但内地证券市场亦存在直接持有模式的例外。中国证监会2006年4月7日第29号令公布并于2009年11月20日第65号令决定修改的《证券登记结算管理办法》第十八条规定: “证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内, 但依据法律、行政法规和中国证监会的规定, 证券记录在名义持有人证券账户内的, 从其规定。”这一规定为通过名义持有人间接持有证券的模式预留了空间。
事实上, 早在1995年国务院《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》(国务院令第189号)第二十二条就明确规定“境内上市外资股的权益拥有人, 可以将其股份登记在名义持有人名下。境内上市外资股的权益拥有人应当依法披露其持股变动信息。”因此内地早已允许境外投资者通过名义持有人间接持有B股, 并对境外投资者采用了“权益拥有人”的概念。
由此可见, 在内地与香港开展股票和债券市场互联互通合作之前, 内地证券市场的证券持有制度采用的就是内地投资者直接持有内地证券、境外投资者允许通过名义持有人间接持有内地证券的模式。而沪股通、深股通和北向通沿袭了这一模式, 也同样允许境外投资者通过名义持有人间接持有内地股票和债券。
但是, 由于内地证券市场以证券直接持有模式为主, 明确涉及证券间接持有模式的法律规定较为薄弱, 因此对于间接持有模式下, 境外投资者享有的权益的法律性质缺乏明确的法律规定, 学术讨论亦无定论。
对于境外投资者通过名义持有人间接持有的证券所享有的权益, 《若干规定》规定“投资者依法享有通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买入的股票的权益”, 《暂行办法》规定“境外投资者通过‘北向通’买入的债券应当登记在境外托管机构名下, 并依法享有证券权益。”上述规定表明境外投资者享有股票或者债券的“权益”。何为“权益”? 由于香港结算作为沪股通和深股通股票的名义持有人将登记在上交所和深交所上市公司的股东名册, 并以自己的名义(按投资者的意见)行使对上市公司的权利, 香港金管局作为北向通债券的名义持有人(事先征求境外投资者意见后)行使对债券发行人的权利, 因此境外投资者所享有的股票或者债券的“权益”并非有价证券的所有权, 也相应不具有上市公司股东或者债权人的身份。但是, 相关法规对于境外投资者权益保护的具体内涵也作出了相关规定(见下文介绍), 并将境外投资者认定为“实际权益拥有人”, 该“证券权益”是真实的, 并且具有明显的财产权性质, 但在内地的民法体系下缺乏明确的民事权利定位。而该权益就其实际内涵来说, 兼有请求权和支配权的性质、具有部分债权和部分物权的特点, 因此对于“证券权益”的法律性质认定存在较大的理论争议。对于实际权益拥有人与名义持有人的法律关系, 有“信托说”、“存管说”、“按份共有说”等不同的学术观点, 试图将证券间接持有模式下的“证券权益”纳入传统民法体系。但本文并不意图引入任何学术探讨, 仅客观描述证券间接持有模式在内地证券市场的非主流地位、相关法律规定的薄弱现状以及对证券间接持有模式下投资者享有的“证券权益”在权利性质上存在的法律认定缺失和学术争议, 并从实用角度介绍“证券权益”的实际内涵。
(二)境外投资者/实际权益拥有人所享有的证券权益的内涵
1.关于股票权益的内涵和行使方式
如上文所述, 由于香港结算作为名义持有人将登记在上市公司的股东名册, 因此沪股通和深股通的境外投资者并不能以股东的身份对上市公司直接行使股权, 而必须通过名义持有人进行。2016年9月30日中国证监会新闻发言人邓舸就《若干规定》相关事宜答记者问(“《证监会答记者问》”)就指出: “境外投资者作为实际权益拥有人行使股东权利的方式, 应当根据香港特区关于名义持有人的相关法律规定作出安排。根据香港结算发布的《中央结算系统一般规则》和《中央结算系统运作程式规则》, 沪股通、深股通股票的实际权益拥有人应当通过名义持有人, 即香港结算行使有关股东权利, 包括请求召开股东大会、向股东大会提案、在股东大会上投票表决、获得分红或者其他投资收益等。”根据香港联合交易所就互联互通制定的《投资者资料文件》和《常见问题》等文件说明, 香港结算提供的名义持有人服务包括代表投资者在股东大会上表决、提交议案、参与供股、公开发售、收取并分发分红等。
深交所 《关于深港通业务中上市公司信息披露及相关事项的通知》更是进一步明确规定了“在深港通架构下, 境外投资者作为实际权益拥有人应当根据相关法律法规规定, 通过相关名义持有人行使股东权利, 包括请求召开股东大会、向股东大会提案、在股东大会上投票表决、获得分红或其他投资权益等。”
因此在名义持有人制度下, 虽然股票名义由香港结算所有, 但股票所代表的股东身份权和财产权的实际权益应当归属于境外投资者。就股东财产权而言, 股票投资的分红和其他投资收益, 由中国结算与香港结算进行结算, 并由香港结算通过其结算参与人向境外投资者进行支付。就股东身份权而言, 核心是股东大会表决权, 香港结算需按照沪股通、深股通投资者的意见行使, 上交所和深交所甚至分别就香港结算参与上市公司网络投票发布了实施指引。
根据上交所和深交所分别发布的《香港中央结算有限公司参与沪股通上市公司网络投票实施指引》和《香港中央结算有限公司参与深股通上市公司网络投票实施指引》, 香港结算按照上述指引参加沪股通和深股通上市公司股东大会网络投票的, 应当征集沪股通、深股通投资者的意见, 并按照所征集的投资者对每一议案的不同意见逐一进行投票, 根据相关规定相关议案需要单独披露中小投资者表决情况的, 香港结算应当同时提供沪股通、深股通中小投资者的投票数据。
2.关于债券权益的行使
北向通下境外投资者的债券权益的内涵和行使方式与沪股通、深港通类似。中国人民银行2017年6月22日中国人民银行《内地与香港债券市场互联互通合作管理暂行办法》答记者问(“《央行答记者问》”)也同样指出: “境外投资者作为债券实际权益拥有人行使债权人权利的方式, 应当根据香港特区关于名义持有人的相关法律规定作出安排。‘北向通’下的债券实际权益拥有人应通过名义持有人, 即CMU行使对债券发行人的权利。”《上清所细则》进一步明确要求“香港金管局行使对债券发行人的权利, 应当事先征求境外投资者意见, 并按照其意见办理。”
根据《中债登规则》和《上清所细则》, 中债登、上清所与香港金管局签署合作协议, 办理北向通下债券发行认购、登记托管、清算结算、付息兑付、企业行为及其他相关业务。这些合作业务, 同样也是香港金管局可以向境外投资者提供的名义持有人服务的范围。
3.境外投资者诉讼权利的行使
境外投资者在并非股票、债券所有权人的情况下, 如果其所享有的证券权益受到侵害, 例如上市公司虚假陈述、市场其他主体从事内幕交易、债券发行人违约等, 是否可以以自己的名义针对上述违法、违约的主体独立提起诉讼?
对此问题, 中国证监会和中国人民银行均进行了正面确认。
《证监会答记者问》对此问题的答复是: “我们理解, 互联互通机制下, 香港结算作为境外投资者的名义持有人, 登记为沪股、深股股票的持有人, 可以行使相关股东权利、提起诉讼。此外, 根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定, ‘原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织; ……’如果境外投资者可以提供证明其作为实际权益拥有人、有直接利害关系的相关证据, 则可依法以自己的名义在内地法院提起法律诉讼。”
《央行答记者问》对此问题的答复类似: “如同‘沪港通’‘深港通’一样, 我们理解, CMU作为境外投资者的名义持有人, 登记为债券的持有人, 可以行使相关债权人权利、提起诉讼。同时, 根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定, 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。如果境外投资者可以提供证明其作为债券实际权益拥有人、有直接利害关系的相关证据, 则可依法以自己的名义在内地法院提起法律诉讼。”
对于如何证明境外投资者是实际权益拥有人, 香港结算、香港金管局及其参与人可以向境外投资者出具持股证明。《证监会答记者问》和《央行答记者问》也指出, 如果香港的法律和相关规则认可香港结算、香港金管局及其参与人出具的沪股通、深股通持股证明或者债券持有证明是境外投资者享有证券权益的合法证明, 内地“也将尊重这一安排”。
4.信息披露义务
尽管香港结算和香港金管局作为名义持有人将登记为上市公司股东和债券持有人, 且根据《证监会答记者问》确认, 上市公司年度报告对持股5%以上股份的股东或者前10名股东的持股情况进行披露时, 是依照记载于登记结算机构的股东名册确认股东身份的, 也即按名义持有人进行确认, 但在涉及到上市公司股东权益变动的信息披露, 以及需要进行信息披露的关联交易等特定交易行为时, 应当由境外投资者履行信息披露义务。
《证券法》第六十七条规定, “持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人, 其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化”时, 上市公司需要报送临时报告并公告。《上市公司收购管理办法》第十二条规定: “投资者在一个上市公司中拥有的权益, 包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。”《若干规定》第十三条规定: “投资者通过沪股通、深股通买卖股票达到信息披露要求的, 应当依法履行报告和信息披露义务。”因此, 通过沪股通、深股通买入内地上市公司股票的境外投资者, 是持股变动信息披露的义务人。
根据《全国银行间同业拆借中心债券交易流通规则》(“《流通规则》”)第四章的规定, 投资者特定交易行为需向市场披露交易信息。需要披露的特定交易行为主要包括单个投资者持有量超过该期债券发行量的30%、投资者与其母公司或同一母公司下的其他子公司(或分支机构)、资产管理人的自营账户与资产管理账户以及资产管理账户之间的债券交易等。《债券通交易规则》第5.4条规定: “出现《流通规则》规定需进行信息披露的关联交易等特定交易行为情形, 交易双方应及时通过交易中心进行信息披露。‘北向通’交易服务机构应为境外投资者信息披露相关操作提供必要的指引。境外投资者需提交相关材料的, 由‘北向通’交易服务机构代为提交至交易中心。”
三
港股通名义持有人安排下的内地投资者权益及名义持有人服务
港股通投资者所享有的香港股票权益通过名义持有人中国结算行使。
港股通投资者参与港股通业务, 需与内地证券公司签署委托协议, 通过委托协议约定(且依据沪深交易所制定的委托协议必备条款), 内地投资者同意由中国结算作为名义持有人持有通过港股通取得的证券, 中国结算通过证券公司提供名义持有人服务。通过上述协议约定, 中国结算获得名义持有人的身份并提供名义持有人服务。
根据《实施细则》, 中国结算提供的名义持有人服务包括: 现金红利派发、以股息权益选择认购股份、送股、额度内供股、额度内公开配售、股份分拆及合并、投票、公司收购及出具持有证明等, 但暂不提供新股发行认购、超额供股和超额公开配售等服务。
中国结算在办理投票业务时, 将汇总申报期内港股通投资者投票意愿后向香港结算提交。
中国结算出具的股票持有记录, 是港股通投资者享有该股票权益的合法证明。但投资者不能要求提取纸面股票, 除非中国证监会另有规定。
四
基金互认名义持有人安排下境外投资者的权益
《中华人民共和国证券投资基金法》(“《基金法》”)并未像《证券法》那样要求原则上采用基金直接持有模式, 因此对于南下基金而言, 采用名义持有人安排并不违反《基金法》。但《基金法》第一百零二条规定: “基金份额登记机构以电子介质登记的数据, 是基金份额持有人权利归属的根据。”因此, 南下基金的名义持有人在基金份额登记机构(内地基金管理人或者其委托的中国结算)进行持有人登记, 使得名义持有人为内地法律上和基金合同中的基金份额持有人, 享有基金份额持有人的权利; 境外投资者或实际权益拥有人可以根据与名义持有人的协议约定, 通过名义持有人享有间接持有的南下基金份额的权益, 在持有人大会投票、收益分配、赎回支付等方面行使权益的方式应当与沪股通、深股通、北向通并无实质性的不同。
就境外投资者权益认定而言, 与沪股通、深股通、北向通最大的不同之处在于, 南下基金所适用的法律法规并未将名义持有人作为一项法定的制度安排, 名义持有人是作为基金管理人与香港代理人、销售机构自主创设的协议安排而出现, 因此境外投资者权益的内涵完全取决于境外投资者与名义持有人的协议安排, 而没有任何法律对其权益内涵的强制性规定。也正是由于缺乏法律法规的强制性规定, 境外投资者享有的南下基金份额的权益也未像沪股通、深股通、北向通中的“股票权益”、“债券权益”受到内地法律的正式认可以及引申出各种法定内涵, 所以除通过与名义持有人的协议安排可以间接实现的权益外, 境外投资者能否以自己的名义独立行使(对内地基金管理人、托管人的)诉讼权利, 恐存在较大不确定性。
与南下基金的情况类似, 北上基金存在的名义持有人安排, 使得购买北上基金的内地投资者也并非北上基金法律意义上的基金份额持有人。内地投资者所享有的北上基金的权益均需通过名义持有人实现。
北上基金发行文件中的内地补充说明书通常会对于名义持有人安排作出说明, 包括名义持有人的担任机构、内地投资者的权益和限制、北上基金召开持有人大会名义持有人征集意见等基本内容。通常该等条款会明确内地投资者与基金管理人无直接的合同关系, 非法律上的基金份额持有人, 因此不得向基金管理人提出索赔要求, 或者提示内地投资者向基金管理人直接索赔很可能将无法得到法院支持。
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