通力法评 | 简评资管合同内容与格式指引
作者：通力律师事务所 安冬 | 邹野 | 崔小倩
2019年3月29日, 中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)发布了《集合资产管理计划资产管理合同内容与格式指引(试行)》《单一资产管理计划资产管理合同内容与格式指引(试行)》(合称《新合同指引》)和《资产管理计划风险揭示书内容与格式指引(试行)》(简称《风险揭示书指引》), 并将于2019年5月1日起实施。
《新合同指引》及《风险揭示书指引》适用于证券期货经营机构(即, 基金公司、证券公司、期货公司及其从事私募资产管理业务的子公司)所发行的契约型私募资管产品。本文将主要以基金公司及基金子公司为视角, 简评《新合同指引》及《风险揭示书指引》的重要内容。
一. 发布背景
1. 《新合同指引》
2018年10月22日以前, 基金公司及基金子公司的私募资管产品资管合同适用中国证券监督管理委员会(“中国证监会”)以中国证监会公告形式公布的《基金管理公司单一客户资产管理合同内容与格式准则》(证监会公告[2012]24号)和《基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式准则》(证监会公告[2012]25号)(合称《旧合同指引》)。
2018年10月22日, 中国证监会公布并实施《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》(简称《管理办法》)和《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》(与《管理办法》合称《资管细则》) , 同时废止了《旧合同指引》。
在《旧合同指引》废止后的一段时间内, 鉴于《新合同指引》尚未发布, 基金公司及基金子公司制作私募资管产品资管合同的时候, 一方面沿用《旧合同指引》的基本框架, 另一方面根据《资管细则》调整相关内容, 探索制作新合同范本的过程中难免会有疑惑之处。现在, 《新合同指引》的发布为基金公司及基金子公司制作资管合同指明了方向。
2. 《风险揭示书指引》
根据《资管细则》的规定, 证券期货经营机构应当制作风险揭示书; 风险揭示书的内容应当具有针对性, 表述应当清晰、明确、易懂, 并以醒目方式充分揭示资产管理计划的市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险、关联交易的风险、聘请投资顾问的特定风险等各类风险; 风险揭示书应当与资管合同一并交由投资者签字确认。
基金业协会据此发布了《风险揭示书指引》, 同样也为基金公司及基金子公司制作风险揭示书指明了方向。
二. 《新合同指引》的效力及适用
《新合同指引》属于基金业协会发布的行业自律规则, 而非仅仅是合同模板。与《旧合同指引》的相关规定类似, 《新合同指引》要求投资者、管理人和托管人按照其规定订立资管合同, 但也为合理的变通留下了余地。
上述原则与《旧合同指引》大体相同, 其中的新要求体现在第3点中, 即管理人认为确不适用而予以调整的内容须在风险揭示书中列明。
此外, 《新合同指引》亦明确规定, 若管理人违反《新合同指引》规定的, 基金业协会将视情况采取自律管理措施。
三. 《新合同指引》下的持有人大会机制
从章节设置来看, 《新合同指引》相较于《旧合同指引》主要增设以下几节: 份额持有人大会及日常机构、投资顾问(如有)、分级安排(如有)、利益冲突及关联交易。
针对集合资管产品的“份额持有人大会及日常机构”一节则属于《新合同指引》中的全新内容。鉴于(i)份额持有人大会机制是《中华人民共和国证券投资基金法》(简称《基金法》)中规定的机制; (ii)依据相关法律及规定, 目前公募基金和契约型私募基金的基金合同中均已按要求设置了份额持有人大会机制; (iii)实践中已有一些资管产品的资管合同中约定了份额持有人大会机制, 此次《新合同指引》在集合资管产品的资管合同中引入份额持有人大会机制亦在意料之中。
就《新合同指引》中规定的份额持有人大会机制, 需要关注以下几个方面:
1. 《新合同指引》规定, 所有当事人一致同意的, 资管产品可以设置份额持有人大会及日常机构。换言之, 《新合同指引》并非强制必须设置份额持有人大会及日常机构。如果任何当事人(包括管理人、托管人和投资者)不同意, 则不设置份额持有人大会及日常机构。
2. 《新合同指引》规定, 管理人应就设置份额持有人大会所面临的特定风险在风险揭示书进行特别揭示。
3. 《新合同指引》要求在资管合同中对份额持有人大会的召集、通知、议事、决议形成及生效的流程作出明确规定, 但是, 《新合同指引》除了规定应当召集份额持有人大会的情形以及要求“更换资产管理计划管理人或者托管人、提前终止资产管理计划合同等对投资者产生重要影响的特殊决议事项, 应当经参加大会的资产管理计划份额持有人所持表决权的三分之二以上通过”以外, 并没有规定其他具体议事规则, 而是留给合同当事人自主约定。
在此情况下, 我们理解, 基金公司、基金子公司可以适当参照公募基金、契约型私募基金的相关规定及业务实践, 并注意遵守《基金法》确立的自愿、公平、诚实信用等基本原则。例如, 如果资管合同中约定10%的份额持有人参加份额持有人大会的情况下会议即可召开, 显失合理性。
四. 《新合同指引》下的服务机构和托管人
1. 聘请第三方服务机构的相关事项
在总则部分, 《新合同指引》一方面依据《基金法》的规定强调管理人聘用第三方机构为资管产品提供服务(指为资管产品提供募集、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务)的, 应当通过签署协议明确约定双方权利义务和责任, 但是管理人应当承担的责任不因聘用第三方机构而免除; 另一方面要求资管合同中已订明第三方服务机构的, 应列明以下事项:
(1) 因管理人聘请第三方服务机构对合同各方当事人权利义务产生影响的情况说明及相关纠纷解决机制; 以及
(2) 在风险揭示书中特别揭示与第三方服务机构相关的各类风险事项并由管理人、投资者等当事人签章确认。
2. 管理人发生异常且无法履行管理职能时托管人的职责
对于集合资管产品, 《新合同指引》在“承诺与声明”及“份额持有人大会及日常机构”两节中均规定托管人应在管理人发生异常且无法履行管理职能时, 依照法律法规及合同约定及时召集份额持有人大会, 维护投资者权益, 份额持有人大会设立日常机构的除外。此外, “当事人及权利义务”一节中亦要求“管理人未按规定召集或者不能召集份额持有人大会的, 由托管人召集份额持有人大会, 份额持有人大会设立日常机构的除外”。
对于单一资管产品(依法未托管的除外), 《新合同指引》在“承诺与声明”一节规定, 托管人承诺“在管理人发生异常且无法履行管理职能时, 依照法律法规及合同约定履行受托职责, 维护投资者权益。”
3. 非标债权或股权投资的资管产品托管人的特别职责
根据《新合同指引》, 投资于《管理办法》第三十七条第(五)项规定资产(即, 第(一)至(三)项规定以外的非标准化债权类资产、股权类资产、商品及金融衍生品类资产)时, 托管人应准确、合理界定安全保管资产管理计划财产、监督管理人投资运作等职责, 并向投资者充分揭示。
我们注意到, 中国银行业协会于2019年3月18日公布的《商业银行资产托管业务指引》亦提出“托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定”以及“托管银行提供投资监督服务的, 应根据法律法规规定和托管合同约定的监督内容和监督方式, 对托管资产的投资运作等进行监督。”
因此, 后续管理人与托管人应当就这方面的事项进行清晰的约定。
五. 《新合同指引》对《资管细则》几项问题的细化规定
《新合同指引》除了在相关条款中引用或体现《资管细则》中的规定以外, 还在若干方面对《资管细则》中的相关规定做了细化。
1. 集合资管产品投资者退出后的最低保有金额限制
鉴于《资管细则》已经调整了合格投资者最低投资金额标准, 《新合同指引》也据此体现了新的合格投资者最低保有金额标准。这与《旧合同指引》确立的原则大体一致。
2. 备案完成前许可的投资活动
《资管细则》发布后, 虽然业内普遍认为《资管细则》所允许的备案前的投资仅限于资管产品成立后、备案前的期间, 但有部分公司仍倾向做出不同的解释。按照《新合同指引》, 不再有任何模糊的空间。
3. 投资范围的特别披露规范
《新合同指引》强化穿透披露。即便资管合同签署时不能确定投资标的, 也要披露约定披露方式及时限(适用于投资非标资产)或所投资的资管产品的选择标准(适用于FOF产品)。
4. 为规避特定风险而突破特定产品类别的投资比例限制
根据《新合同指引》, “特定风险”之情形应当在资管合同中明确约定, 而非以“特定风险”一笔带过并由管理人另行决定。
六. 《新合同指引》相较《旧合同指引》的重要调整
除了落实《资管细则》之外, 《新合同指引》还在其他多个方面对《旧合同指引》做了完善和调整。
1. 不再要求单一资管产品的投资者提取后的最低保有量
《新合同指引》删掉了单一资管产品最低保有量3000万元的要求。以往实践中经常发生前一笔资金提取后将导致保有量低于3000万元但后一笔资金暂时不能及时追加进来的情况, 导致管理人及投资者均非常被动。现在, 这个问题得以解决。
2. 不再要求集合资管产品的开放期长度上限
《新合同指引》删除量化要求。除非基金业协会另有规定, 否则可根据实际情况在资管合同中合理约定。
3. 业绩比较基准不得为固定数值
为避免业绩比较基准被滥用为对预期收益的暗示, 中国证监会曾在相关监管通报中提及“业绩比较基准”应当用于说明相对收益投资策略, 因此“原则上不得为固定数值”的规定也顺理成章。
4. 为侧袋估值预留空间
在近年以来债券违约频发的背景下, 侧袋估值受到更多的重视。我们理解, 后续基金业协会可能会在现有的估值规则的基础上, 就侧袋估值制定相关估值规则指引。
5. 合同变更
《新合同指引》中对于非依法强制要求变更合同的情况, 虽要求“全体一致”但也保留了“另有约定的除外”。我们理解, 这里的“另有约定”, 既包括份额持有人大会“多数决”的变更机制, 也包括对投资人无不利影响时管理人与托管人协商一致的变更机制。
6. 集合资管产品投资者的违约退出
我们理解, 违约退出可能不再是一个不计入开放频率的退出形式, 也就是说开放违约退出(或者任何形式打破季度开放频率)都需要满足《资管细则》关于每季度多次开放的流动性要求。
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