新《外商投资法》实施过渡期的中外合资企业合规问题

Original 法评通力律师 2023-08-26

作者：通力律师事务所杨玉华

2020年1月1日,《中华人民共和国外商投资法》(“新《外商投资法》”)生效。与此同时, 已实施四十载的《中华人民共和国中外合资经营企业法》(“《中外合资企业法》”)和三十余载的《中华人民共和国中外合作经营企业法》(“《中外合作企业法》”)及配套法规被同步废止。考虑到现有超过125,000家中外合资或合作企业是依据原《中外合资企业法》、《中外合作企业法》及其配套法规设立的, 新《外商投资法》及其实施条例为这些企业预留了五(5)年的过渡期, 方便企业在2024年年底前通过完成必要的调整, 以达到合规要求。

中外合资企业和中外合作企业这两种广为人知的企业组织形式将在过渡期内逐步退出历史舞台。对于现有的以有限责任公司形式设立的中外合资企业、中外合作企业而言, 其将与内资公司一样无差别地适用《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”); 对以非法人形式设立的中外合作企业而言, 其有必要将企业的组织形式转换为有限责任公司、有限合伙企业或普通合伙企业, 其中后两种合伙制均适用《中华人民共和国合伙企业法》(“《合伙企业法》”)。
为帮助现有中外合资或合作企业及其投资者更好地了解新《外商投资法》及其配套法规, 我们特此列出企业在过渡期内值得关注的合规问题, 主要涉及公司治理、外汇及外商投资信息报告等方面。
敬请注意: 鉴于中外合资企业占现有中外合资、中外合作企业的绝大多数, 我们在本文中将重点介绍中外合资企业的情况。

公司治理

经比较原《中外合资企业法》和新《外商投资法》及相关配套法规, 现就二者在公司治理方面的主要差异点总结如下:

合资合同和公司章程

《合资合同》和合资企业《章程》是现有合资企业最重要的两个法律文件, 其中, 《合资合同》即合资各方的股东协议; 而《章程》是公司组织和活动的基本治理准则, 对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。一方面, 合资企业需要对《章程》进行修订, 实现对合资企业组织机构的变更和公司治理结构的调整, 以满足过渡期内的合规要求; 另一方面, 如何确保现有《合资合同》的约定在最大程度和范围内可依法保持约束力和可执行效力, 以尽可能在原合同约定条件下管理中外合资方之间的关系也是一个至关重要的问题。重要事项主要涉及股权转让程序、利润分配与亏损分担、清算分配约定等。

《外商投资法实施条例》第四十六条明确规定, 现有外商投资企业的组织形式、组织机构[2]等依法调整后, 原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等, 可以继续按照约定办理。这就是说, 在过渡期内, 若中外合资各方拟执行原《合资合同》中的各项特别约定, 例如中外双方特别约定的股权转让规则/程序, 则须先确保已按新《外商投资法》对组织机构(公司治理)进行了依法调整。

外债管理

中国外汇监管制度下的“投注差”(注册资本与投资总额之间的差额)外债管理模式已实行多年。外商投资企业被允许在“投注差”范围内操作包括境外股东贷款在内的举借外债。2017年, 中国人民银行发布了《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》, 该通知发布了新的外债管理模式。

新《外商投资法》和《公司法》中均未再提及投资总额及“投注差”概念。但目前相关主管部门尚未正式颁布以废除原“投注差”外债管理模式的新规, 意味着当前新旧外债管理模式暂时并行共存。因此, 若现有外商投资企业暂不希望变更适用新的跨境融资宏观审慎管理外债模式, 则暂不需要立即对公司章程中关于投资总额及“投注差”相关表述条款进行修订。

此外, 近期出现了一些过渡性的监管实践。2020年3月, 国家外汇管理局北京外汇管理部发布通知, 北京市的非金融企业可以选择从“投注差”外债管理模式调整为跨境融资宏观审慎管理模式[3], 这种新的外债管理模式旨在简化审批及注册流程, 且企业根据自身情况有可能举借更高金额的外债。建议企业密切关注相关后续动态。

外商投资信息报告

自2016年以来, 外商投资企业除在负面清单领域内开展业务需获得相关主管部门许可且受限于相关条件和要求外, “鼓励”和“允许”类[4]外商投资领域仅需满足备案要求即可。

自2020年1月1日起, 《外商投资信息报告办法》(“《报告办法》”)建立了新的外商投资信息报告制度。外国投资者或外商投资企业应通过企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统报送投资信息(包括初始报告、变更报告、注销登记报告、年度报告等)。

根据《报告办法》, 如公司名称、注册地址、法定代表人、股东、经营范围、注册资本等涉及企业变更登记(备案)的, 应同步通过企业登记系统提交外商投资信息变更报告(即同步报告); 不涉及企业变更登记(备案)的, 应于变更事项发生(如作出决议日)后二十(20)个工作日内通过企业登记系统提交外商投资信息变更报告(即事后报告)。

企业上一年度的年度报告应于每年的6月30日之前通过国家企业信用信息公示系统提交, 应包括企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、企业经营和资产负债等信息。依据《公司法》相关规定, 企业应对其年度财务报表进行审计, 但目前而言, 年度报告并未明确要求企业通过报告系统上传经审计的年度财务报表。此外, 年度报告信息哪些及在何种程度上会予以公示, 企业敏感经营信息的保密需求与年报基本信息的公示需要之间的平衡, 也需在日后实务中进一步予以实践检验。

时机考虑

(1) 新《外商投资法》实施后, 相关主管部门仍在持续推动相关配套规定和措施的制定和出台, 方方面面的具体实践仍待时间检验;

(2) 尽管五年过渡期时间充裕, 相关主管部门仍鼓励外商投资企业及时进行合规调整;

(3) 2024年12月31日是外商投资企业合规调整的最后期限; 自2025年1月1日起, 对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业(即未按时完成合规调整), 市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项, 并将相关情形予以公示。显然, 如出现该等情况,将会对外国投资者的在华相关投资造成重大不利影响。

毋庸赘述, 企业应谨慎应对, 合理掌握时机, 适时做好合规调整。敏感商业条款如需中外双方重新磋商、谈判、修订相关法律文件, 可能并非易事, 却更应尽早积极面对。

【注释】

[1] 就委任程序而言, 依据《中外合资企业法实施条例》, 总经理和副总经理应当由董事会聘请。

[2] “组织形式”是指法定的企业类型, 包括有限责任公司或合伙企业。鉴于现有中外合资企业均以有限责任公司形式设立, 故无需调整其“组织形式”。该等“组织形式”的调整主要针对以非法人形式设立的中外合作企业, 其可重组改制为有限责任公司、有限合伙企业或普通合伙企业, 后两者均为《合伙企业法》所管辖。

“组织结构”实际指公司的治理结构。如本文第1节表格中所述, 合资企业需进行必要调整以确保满足新《外商投资法》的合规要求。

[3] http://www.safe.gov.cn/beijing/2020/0310/1194.html

[4] 原外商投资领域沿袭几十年的“鼓励”“允许”“限制”“禁止”分类方法, 从新《外商投资法》生效实施后, 实际也将渐渐淡出, 而逐步以《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》+《鼓励外商投资产业目录(2019年版)》的体系予以规制, 除此以外, 内外资不再区别对待, 即“国民待遇”。

作者:

杨玉华 律师 | 合伙人

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