喻中：拐卖儿童，该当何罪？| 社会科学报

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作者：首都经济贸易大学法学院 喻 中

◤尽管事后被证实只是一种营销行为，但是有关“贩卖儿童应判死刑”的呼声已在网络和社会上掀起了一场声势浩大的讨论，甚至不少法学界人士也参与进来。近年来，拐卖儿童案件不断刺激着全社会的神经，不少人呼吁要对犯法者严惩不贷。随着法治进步和司法体制的完善，相信人们对这一问题会有更加理性的认识。

近日，媒体上出现了关于拐卖儿童犯罪的热议。引起关注的核心问题是：拐卖儿童是否该判死刑？有人建议，拐卖儿童一律判处死刑；有人认为，拐卖儿童不必判死刑；当然还有其他的说法。那么，拐卖儿童，到底该当何罪？对于这个问题，可以从不同的方面来分析。

从现行刑法的角度来看，问题已有明确的答案：拐卖儿童，视其情节轻重，既可以处五年以上十年以下的有期徒刑，也可以处十年以上的有期徒刑，还可以处无期徒刑甚至死刑，关键是情节轻重、危害大小。在司法实践中，虽然同为拐卖儿童，但是拐卖儿童的情况是多样化的，所以现行刑法对于拐卖儿童犯罪做出了不同的规定：有的是轻刑，有的是重刑。譬如，拐卖儿童数量较多的；以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，诸如此类的情况，就可以处以重刑，甚至死刑。可以说，媒体上讨论的问题，现行刑法已有规定，而且没有什么疑义。如果以这样的问题去问法官或律师，法官或律师通常会根据现行法律做出明确的回答。

但是，媒体上的讨论显然不是立足于现行法律的规定，而且一种对于现行法律的评论。立论者的意思是：我不管你法律上是如何规定的，我自己的观点是，拐卖儿童都应当判处死刑，法律应当做出这样的规定。这样的观点或与之对立的观点，其实是向国家立法机构提出了一个立法建议，或一个修改法律的建议：以重刑甚至是以极刑处罚拐卖儿童的罪犯。

针对国家已经制定的现行法律，社会公众是否可以说三道四？当然是可以的。这是公民的言论自由，甚至是公民体现自己的社会责任感的一种方式。只要不突破相关的政治底线、法律底线、道德底线，即使是针对现行法律，社会公众也可以提出各种不同的看法。“拐卖儿童一律判处死刑”就属于这样的看法。至于这样的看法能否成立，那就是另一个层面的问题了。

暂且不管法律是如何规定的，单从法理上看，“拐卖儿童一律判死刑”的观点能否成立呢？我的回答是：很难成立，几乎不能成立。因为这是一种偏颇的极端观点。拐卖儿童的犯罪行为固然伤害了儿童，伤害了儿童的父母、家庭。但是，如前所述，拐卖儿童的情节各不相同，不问青红皂白，全部放在“死刑”这口锅里一锅煮了，显然失之简单、粗暴，与“罪刑相适应”的刑法原则也是冲突的。

更重要的是，凶狠的“一律判死刑”也不符合谦抑主义的刑事发展方向。在某些社会背景下，“重典”能够产生一定的效用，但“重刑”不可滥用，“死刑”尤其不可滥用。这几乎是一种共识。对此，我国刑法学界关于死刑的研究，已经提供了丰富的理论支持。甚至死刑本身的废存，都是一个由来已久的老话题了。在这样的刑法理论面前，“拐卖儿童一律判处死刑”的观点，根本不能得到法学理论与法律实践的认同。

也许有人认为，“拐卖儿童一律判处死刑”就是某些网络媒体的一种“炒作”，目的在于：以惊人之语吸引眼球，是“注意力经济”的一种表现，具有强烈的“娱乐化”倾向，因而不值得认真对待。我的看法是，也许确有这样的成份。不过，即便如此，这样的讨论还是有助于我们重新思考死刑的使用问题、刑法的价值问题以及儿童的保护问题，特别是它们之间的冲突，这些问题显然是严肃的。想当年，英国社会出现了一场关于同性恋与卖淫是否违法的讨论，著名法学家哈特对此予以认真的对待，并向学术界贡献了一部法学理论名著《法律、自由与道德》。与此相类似，关于儿童保护与死刑的关系，也可以在更深层次上予以思考。“无画处也是画”，即使是一个闹剧性质的问题，也可以从中抽离出一个具有学术意义的主题。

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