股权回购条款的法律效力

在私募股权基金与目标公司的投资协议中，通常都设置有股权回购条款，约定在一定条件成就时，由目标公司股东或目标公司收购私募股权基金在目标公司中的股权。其法律效力究竟如何呢？笔者结合裁判观点，试以公司法原理来阐述股东回购和目标公司回购条款的法律效力。

一、生效的裁判观点

目标公司股东回购的情形。在蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九鼎投资中心其他合同纠纷案【（2014）民二终字第111号】中，当事人在《补充协议》中约定了触发回购条款的条件，即若宜都天峡公司（目标公司）未完成公开发行股票和上市，蓝泽桥（目标公司股东）、湖北天峡公司（目标公司股东）承诺受让九鼎投资中心（股权投资基金）持有的宜都天峡公司全部股份。最高法院在终审判决中认为，该股权回购条款不违反法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第52条所规定的有关合同无效的情形，股东回购股份的承诺合法有效。

目标公司回购的情形。在天津硅谷天堂合赢股权投资基金合伙企业与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司合伙协议纠纷案中，《增资协议》第四条第（七）款规定，“发生以下情形时，天津硅谷天堂合赢股权投资基金将有权要求瀚霖公司（目标公司）或者曹务波（目标公司股东）回购其持有的全部或者部分瀚霖公司股权……”。山东高院在（2014）鲁商初字第25号判决书中认为，协议中关于瀚霖公司回购股份的条款约定因违反《公司法》第35条、和第74条的强制性规定无效。

可见，司法实践对股东回购条款是持肯定态度的，对目标公司回购条款的效力则予以否定。

二、资本维持原则在效力判定中的运用

《公司法》第71条、第137条分别规定了有限责任公司和股份有限公司股权（股份）可以依法转让。 股权投资基金与目标公司约定的，由目标公司股东回购股权投资基金在目标公司中股权的条款，性质即为股权转让。

从《公司法》条文的用语来看，第74条没有使用“公司不得收购本公司股权”的表述，而第142条却明确使用了“公司不得收购本公司股份”的用语。是不是意味着，有限公司就可以收购本公司的股权而股份公司就不能收购本公司的股份了呢？要弄清楚这个问题，就需要理解资本维持原则。

资本维持原则，是指公司在其整个存续过程中，应当维持与其资本额相当的实有财产。为使公司资本与公司资产基本相当，切实维护交易安全和保护债权人的利益，我国《公司法》作出了相关规定以体现资本维持原则。《公司法》第35条有关公司成立后，股东不得抽逃出资的规定、异议股东收购请求权（第74条）和第142条有关股份收购的规定，都是这一原则的具体体现。显然，公司不得收购本公司股权（股份），是资本维持原则的基本要求和应有之义。

事实上，资本维持原则是《公司法》立法的基本精神和原则，也是公司法的立法目的，体现这一原则的相关内容，应认定为效力强制性规范。股权投资协议中违反资本维持原则的条款，应依据《合同法》第52第5项的规定认定为无效。

目标公司股东回购条款，因其既基于意思自治原则又符合公司法的明文规定，因而有效；目标公司股权回购条款虽体现了当事人意思自治原则，但因为违反《公司法》效力强制性规范而无效。

三、结论及延伸

股权投资协议中有关目标公司股东回购条款的规定是有效的，而有关目标公司回购的条款因违反《公司法》效力强制性规定而无效。

同理，在公司章程中规定董事、监事、高级管理人员离职必须退股的规定，因违反体现资本维持原则的《公司法》第36条的强制性规定而无效。

附：蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）其他合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事 判 决 书

（2014）民二终字第111号

上诉人（原审被告）：蓝泽桥。

委托代理人：龚顺荣，湖北得伟君尚律师事务所律师。

委托代理人：胡燕早，湖北得伟君尚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北天峡鲟业有限公司。住所地：湖北省宜都市红花套创业园。

法定代表人：蓝泽桥，该公司董事长。

委托代理人：龚顺荣，湖北得伟君尚律师事务所律师。

委托代理人：胡燕早，湖北得伟君尚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）。住所地：江苏省苏州工业园区苏州大道东381号商旅大厦6幢1105室。

代表人：康青山，该中心执行事务合伙人委派代表。

委托代理人：程玮，该公司投资总监。

委托代理人：刘林森，北京大成律师事务所律师。

原审被告：宜都天峡特种渔业有限公司。住所地：湖北省宜都市红花套创业园。

法定代表人：蓝泽桥，该公司董事长。

委托代理人：龚顺荣，湖北得伟君尚律师事务所律师。

委托代理人：胡燕早，湖北得伟君尚律师事务所律师。

上诉人蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司（以下简称宜都天峡公司）、湖北天峡鲟业有限公司（以下简称湖北天峡公司）为与被上诉人苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称九鼎投资中心）投资合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2013）鄂民二初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李伟担任审判长，审判员李京平、代理审判员李相波参加的合议庭对本案进行了审理，书记员杨婷担任本案记录。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年12月1日，湖北天峡公司在湖北省宜都市工商行政管理局登记注册宜都天峡公司，注册资本200万元，湖北天峡公司作为独资法人股东持有宜都天峡公司100%的股份。

2010年10月19日，九鼎投资中心作为甲方、蓝泽桥作为乙方、宜都天峡公司作为丙方、湖北天峡公司作为丁方，共同签署了《苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）对宜都天峡特种渔业有限公司之投资协议书》（以下简称《投资协议书》），协议明确各方合作宗旨与目的为：资源共享，优势互补，规范管理，加快发展，产品经营与资本经营相结合，做强做大丙方主营业务，提升综合竞争力，致力于实现丙方在中国境内资本市场公开发行并上市。协议约定：乙方和丁方承诺将对丙方进行增资，本次增资后丁方占丙方增资后股份总数的51%；甲方向丙方投资7000万元取得丙方本次增资后股份总数34.3%的股份；第三方投资者向丙方投资3000万元取得丙方本次增资后股份总数14.7%的股份。在协议规定的前提条件全部满足后五个工作日内，甲方应以现金形式支付投资款7000万元至专用账户。丙方收到甲方投资款7000万元之日，为本次投资完成之日。投资完成后，甲方按照丙方章程的规定享有股东权利并承担股东义务。协议对投资完成后的其他事项作出了具体约定。其中第七条关于业绩承诺和股权奖励条款项下载明：乙方、丙方、丁方共同进行丙方的经营业绩承诺，保证丙方2010年度实现净利润不低于1500万元，2011年实现净利润不低于3000万元，2012年度实现净利润不低于5000万元。如丙方2010年、2011年与2012年实现的年度净利润均达到或超过本协议承诺的业绩指标，甲方和第三方投资者按照各自持有股权比例，将不少于本次增资后9%的丙方股权作为奖励赠予丁方，其中甲方奖励丁方本次增资后6.3%的丙方股权，第三方投资者奖励丁方本次增资后2.7%的丙方股权。如丙方公开发行股票申请在2013年12月31日之前通过中国证券监督管理委员会审核，则不论丙方是否实现了本协议了7.1条中所承诺之业绩，甲方和第三方投资者按照各自持有股权比例，将本次增资后9%的丙方股权作为奖励赠予丁方，其中甲方奖励丁方本次增资后6.3%的丙方股权，第三方投资者奖励丁方本次增资后2.7%的丙方股权。如果丙方2013年12月31日之前公开发行股票申请尚未通过中国证券监督管理委员会审核，若丙方2010年、2011年与2012年实现的年度净利润均达到或超过本协议承诺的业绩指标，2013年度丙方实现净利润达到1亿元，且丙方鱼子酱产品产生的净利润不超过4000万元，甲方和第三方投资者将按照各自持有的股权比例再奖励丁方本次增资后2%的丙方股权，其中甲方奖励丁方本次增资后1.4%的丙方股权，第三方投资者奖励丁方本次增资后0.6%的丙方股权。如果丙方公开发行股票申请在2013年12月31日前通过中国证券监督管理委员会审核，则上列未通过审核情形下奖励条款自动失效。如果丙方公开发行股票申请通过中国证券监督管理委员会审核，且甲方持有的丙方股份实现上市变现后，甲方与第三方投资者按股权比例共同奖励乙方现金500万元。上述股权奖励约定的第三方投资者给予丁方的奖励，由乙方、丙方、丁方与第三方投资者所协商、确定和督促收取，最终其是否及怎样协商、确定和收取与甲方无关。

甲方在该协议书中承诺并保证：按照协议要求按时完成投资入股的相应流程，足额到位投资资金；采取具体行动积极协助丙方实现在国内a股市场公开上市；投资后通过董事会、股东会参与丙方管理；协助丙方拓展客户领域，选择投资项目，物色并购对象，推进丙方做大作强。积极协助丙方获取1亿元的贷款融资额度。《投资协议书》还约定：本协议中未尽事宜或出现与本协议相关的其他事宜时，由各方协商解决并另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力。《投资协议书》还对其他相关事项进行了约定。

同日，《投资协议书》四方主体即甲方九鼎投资中心、乙方蓝泽桥、丙方宜都天峡公司、丁方湖北天峡公司又共同签署一份《补充协议》，约定：除非甲方另以书面形式同意延长，如果丙方自本次投资完成之日起至2014年12月31日的期间内丙方未完成公开发行股票和上市，则甲方可于2014年12月31日后随时要求丙方、乙方及丁方受让甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方和丁方承诺予以受让。乙方及丁方受让价款计算公式如下：受让价款=”甲方总投资额x（1＋8%）n-甲方入股期间从丙方获得的业绩补偿-甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收入（含已分红的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的时间，时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，则n”=”2.25）；如果乙方、丁方对丙方发行上市申报不予以正常配合，或者丙方提交甲方的尽职调查材料以及本次投资后的材料中相关数据有重大虚假（差额百分之十（10%）以上），或者乙方实际控制的其他投资、经营任何与丙方主营业务相关的其他业务或企业且其资产规模超过丙方资产规模的5%；则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后一个月内要求乙方受让甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承诺予以受让，受让价格具体按照以下公式确定：受让价款=甲方总投资额x（1＋8%）n”-甲方入股期间从丙方获得的业绩补偿-甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收入（含已分红的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的时间，时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，则n=2.25）。

2010年10月21日，九鼎投资中心通过中信银行总行营业部向宜都天峡公司汇入7000万元。同年12月29日，湖北省宜都市工商行政管理局核准宜都天峡公司工商变更登记，宜都天峡公司投资人及股权比例由湖北天峡公司出资200万元占100%的股份变更为湖北天峡公司出资3570万元占51%，九鼎投资中心出资3430万元占49%。企业类型由法人独资有限责任公司变更为有限责任公司；注册资本由200万元变更为7000万元。变更后的宜都天峡公司章程载明：湖北天峡公司和九鼎投资中心为公司股东，湖北天峡公司出资占公司注册资本51%，九鼎投资中心出资占公司注册资本49%。

2011年11月16日，深圳市信诺泰创业投资企业（有限合伙）与蓝泽桥、宜都天峡公司及湖北天峡公司签订一份《投资协议书解除协议》，该协议明确载明四方同意解除原于2010年10月22日签订的《深圳市信诺泰创业投资企业（有限合伙）对宜都天峡特种渔业有限公司之投资协议书》。由宜都天峡公司退回深圳市信诺泰创业投资企业（有限合伙）投资款1500万元。投资方已按约定完成了投资义务，但因蓝泽桥、宜都天峡公司及湖北天峡公司原因造成该协议无法继续履行，违约方同意按协议约定向投资方支付违约金500万元。同日，那曲元和投资有限公司与蓝泽桥、宜都天峡公司及湖北天峡公司签订一份《投资协议书解除协议》，该协议明确载明四方同意解除原于2010年10月签订的《那曲元和投资有限公司对宜都天峡特种渔业有限公司之投资协议书》。由宜都天峡公司退回那曲元和投资有限公司投资款1500万元。投资方已按约定完成了投资义务，但因蓝泽桥、宜都天峡公司及湖北天峡公司原因造成该协议无法继续履行，违约方同意按协议约定向投资方支付违约金500万元。上述两份协议所涉共计1000万元违约金已实际支付完毕。

2012年10月25日，亚太（集团）会计师事务所有限公司向宜都天峡公司出具的亚会审字（2012）148号《宜都天峡特种渔业有限公司审计报告》中所附企业利润表显示，宜都天峡公司2012年1月至6月营业总收入为3233.683467万元。2012年12月31日宜都天峡公司编制的《利润表》显示本年度该公司营业总收入为2332.313769万元，《利润表（合并）》显示本年度该公司营业总收入为2324.469105万元。《利润表》记载本年度净利润为-485.491382万元，《利润表（合并）》记载本年度净利润为-485.175892万元。

2014年3月，九鼎投资中心发现本单位印章被他人伪造用于为宜都天峡公司的商业银行贷款提供担保，于是向湖北省宜都市公安局报案。2014年3月18日，该局作出都公（经）刑立字（2014）第86号《立案决定书》，决定对宜都天峡公司蓝泽桥涉嫌伪造企业印章案立案侦查。

因各方当事人投资合作不畅，2013年10月28日，九鼎投资中心向湖北省高级人民法院提起本案诉讼，认为蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司分别或共同违反了《投资协议书》和《补充协议》约定的义务，侵犯了九鼎投资中心的合法权益。请求法院判令：一、蓝泽桥、湖北天峡公司向九鼎投资中心支付8680万元受让九鼎投资中心所持有的宜都天峡公司49%的股份；二、蓝泽桥和湖北天峡公司连带承担违约责任，赔偿九鼎投资中心损失4655万元；三、宜都天峡公司向九鼎投资中心提供如下信息：宜都天峡公司2010年至今的年度财务报表（至少包括年度资产负债表、年度利润表、年度现金流量表、年度财务报表附注以及年度审计报告）、月度财务报表、月度生产产品数量报表、销售产品数量报表。四、判令蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司承担本案诉讼费用。

2014年1月19日，九鼎投资中心向该院提交增加诉讼请求申请书，请求将原诉讼请求第一项变更为：判令蓝泽桥、湖北天峡公司向九鼎投资中心支付8988万元受让九鼎投资中心所持有的宜都天峡公司49%的股份。该院次日开庭审理本案时，九鼎投资中心再次将上述诉请金额变更为9023万元。原诉状第二、三、四项诉请不变。2014年4月9日，九鼎投资中心向该院提交撤回部分诉讼请求申请书，申请撤回诉原诉状中第三项诉讼请求。至此，九鼎投资中心确定的最终诉讼请求为：一、判令蓝泽桥、湖北天峡公司向九鼎投资中心支付9023万元受让九鼎投资中心所持有的宜都天峡公司49%的股份；二、判令蓝泽桥和湖北天峡公司连带承担违约责任，赔偿九鼎投资中心损失4655万元；三、判令蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司承担本案诉讼费用。

一审庭审过程中，蓝泽桥、宜都天峡公司和湖北天峡公司自认如下事实：《投资协议书》签订后的宜都天峡公司工商变更登记由其主导完成，该协议中其作出的相关业绩承诺没有达到目标，且2014年12月31日前宜都天峡公司上市已无可能，《投资协议书》所涉第三方投资已经到位，其后被退回。

原审法院经审理认为，本案的争议焦点是：蓝泽桥、湖北天峡公司是否应以《补充协议》约定价款受让九鼎投资中心所持有的宜都天峡公司49%的股份，以及蓝泽桥、湖北天峡公司在本案中应否赔偿因其违约造成九鼎投资中心的损失。

从本案诉讼的成因分析，其性质属于股权投资过程中投资方与融资方签订协议进行溢价增资，当投资方预期投资利益无法达到时，触发投资方行使退出权利条款所引发的案件。该类纠纷中，股权投资方与被投资方出于对未来不确定因素的考量，通常根据协议设定预期目的实现与否来约定由投资方或者融资方实现一定的权利或义务。所设条件的内容包括对所投资公司的财务绩效、利润实现和公司能否实现上市等方面。由于投资方最初以溢价方式对被投资方进行增资而成为新股东，则原股东在此种情况下首先将获得该溢价部分的相对股东权益。一旦企业运营的实际绩效达到预期，原股东还可能实现再次获利。故投资方为化解自身商业风险，通常会与原股东协商签订相应条款，约定在预期盈利目标无法实现时，重新确定双方的股权比例。该条款本身因商事交易的利益平衡而产生，以当事人意思自治为前提，具有其合理性。本案四方当事人签订的《补充协议》中所设定的投资方退出条款类型属于股权回购，即如果被投资公司发生预设情形时，投资方可要求原始股东及关联义务人按协议约定溢价回购投资者股份。

根据庭审查明的情况，蓝泽桥、宜都天峡公司和湖北天峡公司对九鼎投资中心提交的证据真实性均无异议，涉案《投资协议书》及《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。《补充协议》中约定的特定情形出现时九鼎投资中心有权要求蓝泽桥、湖北天峡公司承担股份回购义务的条款以及蓝泽桥、湖北天峡公司所作出的受让承诺，均属民事主体在缔约过程中应当充分认识的商业风险，与协议中的相关股权奖励条款相对应，未超过其合理预期，亦不违反法律法规的禁止性规定。故合同约定情形出现时，负有契约义务的当事人依法应当按约定履行自己的承诺。蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司虽在庭审中援引《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条提出《补充协议》条款无效的抗辩主张，但因本案《补充协议》退出条款不存在单方制定，且蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司未参与协商的情形存在，故不属于《中华人民共和国合同法》关于格式条款效力规制的范畴。

蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司提出的因九鼎投资中心违约行为导致其股权回购诉请不能成立的抗辩观点，均不能成立。理由是：蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司虽主张九鼎投资中心存在管理团队缺失等违约行为系导致《投资协议》不能完全履行的主要原因，但该院查明的事实显示，九鼎投资中心已依协议约定全额投入了7000万元投资，并指派了相应高管人员。即使发生九鼎投资中心指派的高管人员离职情形，但本案中蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司并未举出充分证据证明该事实必然导致《投资协议书》中确定的企业公开发行股票并上市的合同根本目的无法实现，亦未能举证证明该事实给其造成的具体损失数额。九鼎投资中心指派的高管人员离职事实发生后，企业仍在生产经营，但发生高管人员的离职事实并不能当然推导出企业即会出现财务会计文件虚假数据记载情形，此两者间显然不存在直接因果关联。本案证据显示，宜都天峡公司2012年《利润表》、《利润表（合并）》中载明公司法定代表人为蓝泽桥、主管会计工作负责人为涂明勇、会计机构负责人为陈艳茹，上述人员均非九鼎投资中心所指派。故对蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司的该项抗辩理由，该院不予采信。蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司还提出，2010年10月21日九鼎投资中心投资7000万元到宜都天峡公司后，一直占有宜都天峡公司49%的股份，导致第三方投资者因出资3000万元却不能持有14.7%的股份而撤资，宜都天峡公司为此向第三方赔偿损失1000万元，故应属违约行为。庭审中，蓝泽桥、宜都天峡公司及湖北天峡公司均认可第三方投资已经到位，其后被退回。还认可宜都天峡公司增资后的工商变更登记行为系其所办理。结合上述事实，应视为《投资协议书》各方在履行该协议过程中以实际行为变更了约定的持股比例。本案审理过程中，无证据证明截止本案诉讼发生时止，蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司及第三方投资者曾就上述股份归属向九鼎投资中心提出任何权利主张。且湖北天峡公司提交的证据已证明第三方投资者收回投资后退出，并在退出协议中明确了撤资的责任在蓝泽桥及湖北天峡公司，与九鼎投资中心无涉。由于蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司的上述抗辩理由明显与宜都天峡公司登记备案的公司章程以及申请工商变更登记行为事实相悖，该院对此不予采信。至于蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司主张九鼎投资中心未完成积极协助宜都天峡公司获取1亿元贷款融资额度承诺，继而增加公司财务成本造成损失亦属违约问题。因九鼎投资中心承诺的仅为协助义务，且该协助义务并无相应对宜都天峡公司贷款必须进行担保行为等的细化约定，故认定九鼎投资中心违反合同约定缺乏事实依据。

本案《补充协议》将触发回购条款的条件预设为两项，若2014年12月31日前宜都天峡公司未完成公开发行股票和上市，蓝泽桥和湖北天峡公司承诺受让九鼎投资中心持有的宜都天峡公司全部股份。或者如果蓝泽桥、湖北天峡公司对宜都天峡公司发行上市申报不予以正常配合，或者宜都天峡公司提交九鼎投资中心的尽职调查材料以及本次投资后的材料中相关数据有重大虚假（差额10%以上），或者蓝泽桥实际控制的其他投资、经营任何与宜都天峡公司主营业务相关的其他业务或企业且其资产规模超过宜都天峡公司资产规模的5%；则九鼎投资中心有权选择在上述任何一种情况出现后一个月内要求蓝泽桥受让九鼎投资中心持有的宜都天峡公司全部或部分股份。

针对上述两种预设条件具体分析，《中华人民共和国证券法》第十三条规定：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准”；中国证券监督管理委员会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十三条规定：“发行人应当符合下列条件：（一）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；（二）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；（三）发行前股本总额不少于人民币3000万元；（四）最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％；（五）最近一期末不存在未弥补亏损”。依照上述规定，宜都天峡公司若期望在2014年12月31日前实现上市，需在2014年前向证券监督管理机构报送审批材料，最近三个会计年度的净利润必须为正数，且最近三年会计文件无虚假记载。按证券业常理分析，宜都天峡公司应以2010、2011、2012三个会计年度的会计文件呈报，但2012年12月31日宜都天峡公司编制的《利润表》记载本年度净利润为-485.491382万元，《利润表（合并）》记载本年度净利润为-485.175892万元，上述证据证明该年度宜都天峡公司净利润为负数，企业发生亏损。则宜都天峡公司已经无法满足2014年12月31日前公开发行股票并申请上市的先决条件。再者，宜都天峡公司委托作出的评估报告显示，企业2012年1月至6月营业总收入为3233.683467万元。但2012年12月31日宜都天峡公司编制的《利润表》显示本年度该公司营业总收入为2332.313769万元，《利润表（合并）》显示本年度该公司营业总收入为2324.469105万元。上述财务报表中全年营业总收入低于半年营业总收入的记载，明显与基本财务常理相悖，可认定存在虚假。且两数额之间相差数额巨大，已超过《补充协议》中约定的10%差额上限。故结合上述分析，《补充协议》中预设的两种退出情形均已产生，应认定九鼎投资中心诉请蓝泽桥、湖北天峡公司回购其持有的宜都天峡公司股份符合合同约定。

关于蓝泽桥、湖北天峡公司主张协议中所设定的回购时间尚未起始问题。虽然《补充协议》第一条约定如宜都天峡公司自投资完成之日起至2014年12月31日的期间内未完成公开发行股票和上市，则九鼎投资中心可于2014年12月31日后主张股份回购。但从涉案《投资协议书》及《补充协议》相关条款的设置及缔约目的分析，蓝泽桥、湖北天峡公司对九鼎投资中心作出的2010年至2012年宜都天峡公司净利润承诺系实现合同根本目的的重要前提及保障，即蓝泽桥、湖北天峡公司的主要合同义务。若承诺业绩达到指标其即可获得九鼎投资中心给予的相应股权及现金奖励，反之则须按《补充协议》中退出条款的约定溢价收购九鼎投资中心所持有的股份。但是，由于2012年宜都天峡公司财务报表发生虚假记载事项，企业出现亏损，结合我国相关涉及企业公开发行股票并上市的法律法规的限制规定，可以确定目前宜都天峡公司无法按照预期由证券监督管理机构获准合格审批已呈事实状态。蓝泽桥、湖北天峡公司上述履行合同义务不符合约定的行为已使宜都天峡公司2014年12月31日前完成公开发行股票及上市的合同根本目的无法实现，依法应当承担相应责任。涉案两份协议中虽未直接设立蓝泽桥、湖北天峡公司因违约而承担违约责任的条款，仅设立以股权回购为具体履行方式的退出条款。但从该退出条款的文意及受让价款的计算公式可以看出，其实际属于违约补偿条款的性质。且本案庭审中蓝泽桥、湖北天峡公司也均已自认宜都天峡公司未达到《投资协议书》中相关业绩承诺，约定的公开发行并上市的目标无法完成。依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条关于当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任的规定，九鼎投资中心可以依照合同约定要求蓝泽桥、湖北天峡公司承担回购责任，并不受《补充协议》约定的权利起始日条件约束。

《补充协议》中明确约定了蓝泽桥及湖北天峡公司受让价款计算公式如下：受让价款=甲方总投资额x（1＋8%）n-甲方入股期间从丙方获得的业绩补偿-甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收入（含已分红的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的时间，时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月）。结合本案实际，蓝泽桥、湖北天峡公司并未举证证明九鼎投资中心曾取得相关业绩补偿，也未进行股份转让或分红。则具体回购数额应以九鼎投资中心投资总额7000万元套用公式计算，n值应为3.25（三年3个月，从2010年10月投资款到账至开庭时止），即7000万元x（1＋8%）3.25，计算所得蓝泽桥、湖北天峡公司回购股份的价款应为8989.2869万元。九鼎投资中心第二项关于赔偿损失的诉请，因九鼎投资中心在该院指定的期限内未提交蓝泽桥、湖北天峡公司违约所给其造成具体损失的相关证据，四方协议中对此亦未作出约定，该院依法不予支持。九鼎投资中心在起诉状中提出的请求判令宜都天峡公司提供相关财务资料的诉请，因其在该院开庭后提交了撤回诉讼请求申请书，明确表示撤回该项诉讼请求，故该院对此不予审理。

综上，九鼎投资中心诉请蓝泽桥、湖北天峡公司受让其持有的宜都天峡公司股份并支付价款的理由成立，该院依法予以支持。九鼎投资中心诉请蓝泽桥、湖北天峡公司赔偿其损失缺乏事实和法律依据，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：

一、蓝泽桥、湖北天峡公司于该判决生效之日起十五日内向九鼎投资中心支付人民币8989.2869万元，用于受让九鼎投资中心持有的宜都天峡公司49%的股份；二、驳回九鼎投资中心的其他诉讼请求。本案案件受理费70.855万元，由九鼎投资中心负担14.855万元，蓝泽桥、湖北天峡公司共同负担56万元。

蓝泽桥与湖北天峡公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、撤销一审判决第一项；二、改判驳回九鼎投资中心的全部诉讼请求；本案一、二审全部诉讼费用由九鼎投资中心负担。主要理由有：一、原审判决认定事实错误。（一）九鼎投资中心增资的同时，原股东湖北天峡公司以实物、无形资产等同步增资，不存在以溢价方式进行增资的情形。（二）原审判决认定九鼎投资中心持有宜都天峡公司49%的股权违背客观事实，其中14.7%的股权该中心没有依法支付对价。（三）九鼎投资中心所指派高管人员的离职与宜都天峡公司未公开发行和上市、损失以及财务数据虚假存在因果联系，原审判决的认定不符合客观事实、法律规定和生活常识。（四）九鼎投资中心未协助宜都天峡公司获取贷款融资额度构成违约。（五）《补充协议》中预设的两种退出情形未实现，蓝泽桥与湖北天峡公司不应承担回购股权的民事责任。二、原审判决适用法律错误。（一）《补充协议》应当认定无效，其中的退出条款属于格式条款，且本案属于投资（联营）纠纷，该协议中的对赌条款违反公平原则。（二）退出条款不具有合同义务属性，公司发行股票、上市等并非给付关系的范畴。（三）本案既有股权投资纠纷或者联营合同纠纷，又有九鼎投资中心与宜都天峡公司之间的股东知情权纠纷，而一审法院合并受理，违反了民事诉讼法的规定。（四）原审判决对宜都市公安局决定立案侦查蓝泽桥涉嫌伪造企业印章一节事实的审理，违反现行法律规定。

九鼎投资中心答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。《投资协议书》及《补充协议》合法有效，并不违反法律法规的强制性规定，应得到各方的遵守。宜都天峡公司2012年至今连续亏损，已经完全不可能在2014年12月31日内完成公开发行股票和上市，其虚假的财务数据远远超过10%，蓝泽桥、湖北天峡公司应根据协议约定回购49%的股份。九鼎投资中心已完全根据协议约定履行了积极协助宜都天峡公司获得融资额度的义务，无违约行为。本案属于股权投资合同关系，并非联营关系，蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司的行为构成预期重大违约，应依据《中华人民共和国合同法》承担责任。九鼎投资中心的诉讼请求是要求蓝泽桥、湖北天峡公司履行《投资协议书》、《补充协议》中约定的股份回购、支付业绩补偿金义务并承担本案诉讼费用，仅仅是一个诉讼标的，原审判决针对该三项诉讼请求作出判决，不存在违法合并审理的情形。公安机关的《立案决定书》属于公文书证，一审法院对其真实性的认定并不违反法定程序。

本院二审确认原审法院查明的上述事实。

本院经审理认为，本案系投资合同纠纷。一审中，九鼎投资中心虽然起诉蓝泽桥、湖北天峡公司及宜都天峡公司为被告，但并未请求判令宜都天峡公司承担民事责任，一审判决亦未判令宜都天峡公司承担民事责任，故宜都天峡公司在本院二审中不应作为上诉人，而应作为原审被告。根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉《投资协议书》和《补充协议》中回购股份条款的法律效力。二、蓝泽桥与湖北天峡公司是否应当承担回购股份的民事责任。九鼎投资中心是否存在违约行为，是否影响本案民事责任的承担结果。三、九鼎投资中心主张权利的起始时间应如何认定。四、原审判决对九鼎投资中心持有的宜都天峡公司股份份额的认定是否正确。五、本案是否存在诉讼程序违法的问题。

一、关于案涉《投资协议书》和《补充协议》中回购条款的法律效力问题。首先，从诉争的两份协议书的内容看，立约各方为达到使宜都天峡公司增资、在中国境内资本市场公开发行股票并上市之目的，先签订了《投资协议书》，约定蓝泽桥、宜都天峡公司以资产及股权增资，九鼎投资中心则以资金注入方式对目标公司宜都天峡公司进行增资，协议包括业绩承诺与股权奖励等条款内容；同日，为保证投资方基本投资利益的实现，各方当事人又签订了《补充协议》，主要包括在一定条件下被投资方股东回购股份的承诺等内容。案涉两份协议系典型的商事合同，《补充协议》系对《投资协议书》的补充约定，二者系同一天达成，共同完整地构成了各方当事人的意思表示。《补充协议》中有关两种情形下被投资方股东应当回购股份的承诺清晰而明确，是当事人在《投资协议书》外特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排。该条款与《投资协议书》中的相关股权奖励条款相对应，系各方当事人的真实意思表示。其次，案涉协议关于在一定条件下被投资方股东回购股份的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的有关合同无效的情形。诉争协议系各方当事人专为此次交易自愿达成的一致约定，并非单方预先拟定或者反复使用，不属于我国合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题。蓝泽桥、湖北天峡公司提出回购股份的条款属于格式条款、有违公平原则的上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立。因此，原审判决认定案涉《补充协议书》与《补充协议》，包括在一定条件下被投资方股东回购股份的承诺等内容合法有效正确，本院予以维持。

二、关于蓝泽桥与湖北天峡公司是否应当承担回购股份的民事责任问题。本案中，宜都天峡公司委托作出的评估报告与该公司自己编制的财务报表显示，宜都天峡公司存在财务虚假，且虚假程度已超过《补充协议》中约定的10%差额上限；宜都天峡公司在2012年出现亏损，湖北天峡公司在《投资协议书》中的相关业绩承诺并未实现，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律法规有关企业公开发行股票并上市的条件规定，宜都天峡公司在2014年12月31日前无法上市已呈事实状态，《补充协议》所约定的股份回购条件业已成就。蓝泽桥与湖北天峡公司应当依约履行自己的合同义务，向九鼎投资中心承担回购股份的民事责任。一审判决认定蓝泽桥与湖北天峡公司应当承担回购股份的民事责任，具有合同与法律依据。

关于九鼎投资中心在本案中是否存在违约行为，以及是否影响本案民事责任承担的问题。本案中，蓝泽桥与湖北天峡公司未提供充分证据证实九鼎投资中心存在为自身利益不正当地促成回购股份条件成就的情形，其提出九鼎投资中心不正当阻止公司上市的抗辩理由不能成立，本院不予支持。其一，关于高管人员离职问题。九鼎投资中心派出的部分高管人员离职后宜都天峡公司仍在生产经营，而公司财务造假属人为因素造成，高管人员离职的事实不应成为宜都天峡公司财务报表出现虚假的理由，更不是公司无法上市的直接原因。其二，关于宜都天峡公司部分银行贷款没有到位的问题。从《投资协议书》第8.4条九鼎投资中心承诺并保证的内容看，九鼎投资中心的合同义务是“协助宜都天峡公司获取1亿元贷款融资额度”，该义务仅为协助义务，且该协助义务并无相应的细化约定，故认定九鼎投资中心违约缺乏事实依据。因此，蓝泽桥与湖北天峡公司有关因九鼎投资中心存在违约行为应免除其回购股份民事责任的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

三、关于九鼎投资中心主张权利的起始时间问题。由于本案原审原告九鼎投资中心起诉时宜都天峡公司存在财务虚假、案涉《投资协议书》中的相关业绩承诺亦未实现，宜都天峡公司在2014年12月31日前无法上市已呈事实状态，案涉《补充协议》所约定的股份回购条件业已成就，蓝泽桥与湖北天峡公司的违约行为导致九鼎投资中心签订案涉协议的合同目的已无法实现，故九鼎投资中心提起诉讼具有合同与法律依据，原审判决的相关认定并无不妥，蓝泽桥与湖北天峡公司有关九鼎投资中心起诉时间不符合合同约定的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于原审判决对九鼎投资中心所持有的宜都天峡公司股份份额的认定问题。案涉协议的实际履行情况、宜都天峡公司工商登记中的股权信息、宜都天峡公司登记备案的公司章程以及上诉人在原审中自认的事实共同表明，《投资协议书》所涉第三方投资曾已到位，其后退出，相关退出协议中明确了撤资责任在于蓝泽桥与湖北天峡公司，与九鼎投资中心无关；宜都天峡公司工商变更登记由蓝泽桥与湖北天峡公司主导完成。故原审判决确认九鼎投资中心持有宜都天峡公司49%的股份，具有事实和法律依据，本院予以维持。

五、关于本案是否存在诉讼程序违法的问题。一审期间，九鼎投资中心变更、撤回了部分诉讼请求，最终诉讼请求内容系因案涉两份协议内容引起，并不包括要求宜都天峡公司提供公司相关财务报表的内容，故本案仅系合同纠纷，原审法院并不存在违法合并审理的情形。另外，关于原审判决对增资内容与过程的认定以及公安部门对蓝泽桥《刑事立案决定书》一节事实的认定，属于人民法院判决对事实的认定，原审判决并未将《刑事立案决定书》作为宜都天峡公司未能依法上市的原由认定，并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费491264元，由蓝泽桥和湖北天峡鲟业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　伟

审　判　员　　李京平

代理审判员　　李相波

二〇一四年九月三十日

书　记　员　　杨　婷

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转自： 总裁法律顾问网

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