上市公司对外担保问答
转自： 麦格律师事务所 企业上市与并购
根据中国证监会2005年11月4日发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，以下简称通知），“对外担保”是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保（不包括上市公司控股子公司对上市公司的担保，也不包括上市公司控股子公司之间的担保）。上市公司违法违规对外担保，不仅可能会使上市公司出现经营问题、陷入财务困境而最终损害上市公司利益，而且还可能直接或间接损害股东、债权人等利益关联主体的权益。
一、关于上市公司对外担保的相关规定
1、《中华人民共和国公司法》；
2、《沪、深上市规则》；
3、《上市公司公司章程指引》；
4、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号文）；
5、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）；
6、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2015年修订）》等相关规定。
二、上市公司对外担保问答
Q
（一）对外担保的定义？
A：《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“所称‘对外担保’，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。金融类上市公司不适用本《通知》规定。”
Q
（二）对全资子公司担保算不算对外担保？
A：算。
《〈上市公司证券发行管理办法〉第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用——证券期货法律适用意见第5号》（证监会公告[2009]16号）“二、《管理办法》所规定的“上市公司及其附属公司”是指上市公司及其合并报表的控股子公司。”
因此，上市公司对控股子公司（含全资子公司）的担保被列入对外担保的范围。
Q
（三）对子公司担保算不算关联担保？
A：不算。
2007年1月，证监会有关部门负责人在就《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第40号）发布的“答记者问”中提到：
问：《管理办法》关于关联人的定义，与财政部的《会计准则第36号――关联方披露》中的关联方定义有何不同？为什么？对关联方交易行为做出了哪些具体规定？
答：中国证监会对关联人的定义主要是从上市公司监管角度出发。近年来，上市公司主要股东、实际控制人以及董事、监事、高级管理人员基于其对上市公司的控制地位或重大影响侵犯上市公司利益的现象较为突出。
因此中国证监会监管和规范的关联方是指能够控制上市公司或影响上市公司的决策而损害上市公司利益的各方，在这里不包括上市公司的子公司、合营企业、联营企业。
Q
（四）上市公司可以为控股股东担保吗？
A：可以。
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”
但是根据《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）“控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。”
Q
（五）控股股东或其他关联方可以给上市公司担保吗？
A：可以。而且在符合条件的情况下可以豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。
《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》“第五十六条 关联人向上市公司提供财务资助，财务资助的利率水平不高于中国人民银行规定的同期贷款基准利率，且上市公司对该项财务资助无相应抵押或担保的，上市公司可以向上市公司监管一部申请豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。
关联人向上市公司提供担保，且上市公司未提供反担保的，参照上款规定执行。”
Q
（六）对外担保总额的计算口径？
A：《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“四（二）所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。”
即对外担保总额占净资产比例的计算口径是：（Σ上市公司母公司及其各控股子公司对外担保总额）/最近期末经审计的上市公司净资产，包含上市公司对其控股子公司提供的担保。
Q
（七）上市公司为自身贷款提供担保算不算对外担保？
A：不算。
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“四（二）所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保。”
Q
（八）控股子公司（全资子公司）可以为上市公司担保吗？
A：可以。
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”
例：仁智油服（002629）2015年4月21日公告的《关于全资子公司为母公司融资提供担保的公告》，国中水务（600187）2015年2月3日公告的《关于全资子公司为母公司提供担保的公告》。
Q
（九）审议对外担保的特殊要求
A：(1)董事会必开
《上交所上市规则》“9.11上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。”
由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。
《公告格式指引——第六号 上市公司为他人提供担保公告》“（七）对于董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意。”
(2)股东大会达到标准开
《上交所上市规则》“9.11下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：
（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；
（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
（四）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；
（五）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上；
（六）本所或者公司章程规定的其他担保。”
《上交所上市规则》“10.2.6 上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后及时披露，并提交股东大会审议。”
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”
（1）一般情况普通决议通过
上条（一）、（二）、（三）、（五），经出席会议的股东所持表决权的1/2以上通过。
（2）关联方担保关联方回避后普通决议通过
《上交所上市规则》“10.2.6 上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后及时披露，并提交股东大会审议。
公司为持股5%以下的股东提供担保的，参照前款规定执行，有关股东应当在股东大会上回避表决。”
关联方回避表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。
（3）特别决议的情况
上条（四），经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
Q
（十）如何理解“为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保”？
A：首先，除了金融、交通运输、基础设施建设、房地产、电力等少数行业外，其他行业内上市公司若资产负债率超过70%则说明其偿债能力偏弱，不能按期偿还债务的风险较大。因此，为资产负债率超过70%的担保对象提供担保，上市公司最终承担担保责任的可能性大于为资产负债率合理的对象提供的担保。对此，《通知》将担保对象的资产负债率作为刚性指标加以约束。
其次，担保对象资产负债率所依据的报表类型、计算时点存在不确定性：
第一，究竟是以合并财务报表还是个别财务报表计算资产负债率，《通知》并未予以明确，但因合并财务报表更能综合反映担保对象包含偿债能力在内的整体财务状况，笔者认为宜以合并财务报表为计算依据；
第二，财务报表的数据系动态变化的，对外部债权人而言，首选应是最近一期经审计财务会计报告，次选应为担保对象通过定期报告、临时报告等公开文件披露的财务会计报告，如无法通过上述方式取得或担保对象提供的财务会计报告数据期末期初数变化较大，则可综合考虑以可获取的最新财务报表数据为计算基础；
第三，该资产负债率的计算是否应包含本次新增担保债务，并无明确规定，但如从严掌握则应将新增债务纳入本资产负债率的计算。
总之，《通知》的本条规定相对宽泛，实践中易存在争议，从外部债权人保护自身权益角度出发，如以上述任一方式计算出的担保对象资产负债率超出70%，则建议要求提交上市公司股东大会审议。
Q
（十一）独立董事的义务
A：关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）“（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。3.独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见，或者聘请有证券期货相关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告。”
Q
（十二）对外担保的披露义务
A：对外担保的首次披露：《上交所上市规则》“9.14对于担保事项的披露内容，除前条规定外，还应当包括截止披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额、上述数额分别占上市公司最近一期经审计净资产的比例。”
对外担保的后续披露：《上交所上市规则》“9.15对于达到披露标准的担保，如果被担保人于债务到期后十五个交易日内未履行还款义务，或者被担保人出现破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形，上市公司应当及时披露。”
对外担保到期后展期：《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》（深交所，可借鉴）“7.4.10 上市公司担保的债务到期后需展期并需继续由其提供担保的，应当作为新的对外担保，重新履行担保审批程序和信息披露义务。”
违规担保实施其他风险警示期间：《上海证券交易所信息披露工作手册》“第二节 实施及撤销其他风险警示3、上市公司股票因上述第一点第5 项被实施其他风险警示的，在被实施其他风险警示期间，公司应当至少每月发布1 次提示性公告，披露资金占用或违规对外担保的解决进展情况。”
Q
（十三）违规担保的处罚
A：《上交所上市规则》“13.3.1 上市公司出现以下情形之一的，本所对其股票实施其他风险警示：（五）公司被控股股东及其关联方非经营性占用资金或违反规定决策程序对外提供担保，情形严重的；”
例：成城股份（600247）2014年4月9日公告的《吉林成城集团股份有限公司股票被实施其他风险警示的公告》
《上市公司证券发行管理办法》“第三十九条 上市公司存在下列情形之一的，不得非公开发行股票：（三）上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除；”
例：中技控股（600634）2015年9月9日公告的《关于收到中国证券监督管理委员会《关于不予核准上海中技投资控股股份有限公司非公开发行股票申请的决定》的公告》
深交所主板、中小板《规范运作指引》第2.1.7条、第2.1.6条：上市公司在拟购买或参与竞买控股股东、实际控制人或其关联人的项目或资产时，应当核查其是否存在占用公司资金、要求公司违法违规提供担保等情形。在上述违法违规情形未有效解决之前，公司不得向其购买有关项目或者资产。
《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）“（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定，中国证监会将责令整改，依法予以处罚，并自发现上市公司存在违反本《通知》规定行为起12个月内不受理其再融资申请。”
《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（证监发[2004]第118号）“（二）上市公司被控股股东或实际控制人违规占用资金，或上市公司违规为关联方提供担保的，在上述行为未纠正前，中国证监会不受理其再融资申请。”
Q
（十四）违规担保被实施其他风险警示的撤销
A：违规担保解除的标准详见《〈上市公司证券发行管理办法〉第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用——证券期货法律适用意见第5号》（证监会公告[2009]16号）。
《上海证券交易所信息披露工作手册》“第二节 实施及撤销其他风险警示3、上市公司股票因上述第一点第5 项被实施其他风险警示后，会计师事务所出具的专项审核报告和独立董事发表的独立意见显示资金占用事项已消除的，或者公司董事会决议说明违规担保事项已解除或相应审议程序已追认的，公司可以向交易所申请撤销对其股票实施的其他风险警示。”
《关于对存在资金占用或违规担保情形的上市公司股票交易实行其他特别处理若干问题的通知》（深交所，可借鉴）：
“三、违反规定程序对外提供担保是指上市公司违反《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）或《股票上市规则》等规定的对外担保行为。
Q
（十五）实践中上市公司在年度股东大会时就特定对象在特定期限内的担保额度进行审议，当具体发生对该对象的担保行为时则不再另行召开股东大会进行审议的情形是否可行？
A：第一，该行为是否符合《公司法》、监管部门规范性文件或交易所规则的规定值得商榷；第二，公司章程是否就该种情形作出规定，如无则该等实践的依据可能不足；第三，对债权人而言，其被担保债权是否符合额度的规定缺乏有效的判断和审核途径。
如从严把握，为避免出现程序瑕疵，首选仍应是将应由股东大会审议的对外担保事项提交股东大会审议，否则应取得上市公司关于本担保符合其股东大会审议的额度范围的说明或承诺及保证。
此外，沪深上市公司数量众多，部分上市公司的对外担保制度或具体行为可能存在非常规情形，金融债权人在面对此种情形时须尤其关注该等制度或实践是否违法相关法律法规、监管规定，分析其是否会对担保效力产生不良影响以便采取措施加以防控。
Q
（十六）上市公司违反《公司法》第十六条的规定是否会影响公司对外担保的效力？
A：经统计北大法宝资料库中关于公司未经合法程序进行对外担保的170个有效案例中，认定对外担保协议有效的有130个，占统计案例总数的76.5%；认定对外担保协议无效的有40个，占统计案例总数的23.5%。
在判处协议有效的案件中，法官持有的理由依出现频率排列，包括如下几种：（1）《公司法》第16条系属管理性规范；（2）担保协议为公司内部关系，不能对抗外部善意第三人；（3）《合同法》第50条规定的无权代表行为有效；（4）认定协议无效不利于交易稳定和安全。在判处协议无效的案件中，法官的依据是认为《公司法》第16条属于效力性规范。值得注意的是，在2013年以后的案件中，法官认定协议有效的比例达到了76.2%。
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