【讲座精粹】丁文联：技术、商业模式与知识产权纠纷交织的创新与竞争——中国知识产权法官讲坛第24讲（一）

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【讲座精粹】丁文联：技术、商业模式与知识产权纠纷交织的创新与竞争——中国知识产权法官讲坛第24讲（一）

西南知识产权 2019-04-29

2017年4月17日晚上，上海市高级人民法院知识产权庭丁文联副庭长做客中国知识产权法官讲坛第二十四讲，于华东政法大学长宁校区交谊楼第三会议室作了题为“技术、市场与法律中的竞争逻辑”的讲座。

本次讲坛由华东政法大学知识产权学院黄武双教授主持，西南政法大学知识产权学院邓宏光教授、知产宝公司高级副总裁钟鸣先生，华东政法大学知识产权学院兰磊博士后担任与谈人。

因本次讲座信息量大，我们拟分成四次推送。本次推送主要介绍“技术、商业模式与知识产权纠纷交织的创新与竞争”的问题，后续内容将尽快陆续推出，敬请关注。

主讲人：丁文联

背景：技术与商业模式交织的法律纠纷与技术、商业、法律的复合竞争

当前，技术和商业模式交织的法律纠纷越来越多，举几个典型案例：

快播公司侵权天价处罚案，快播公司因著作权侵权被深圳市市场监管局处罚，高级管理层也以传播淫秽物品罪被定罪处罚；

百度与360搜索插标案，在360对百度搜索结果进行插标的行为正当与否的问题上，北京高院在判决中提出了一个“非公益必要不得干预”原则，最高法院在此案再审中针对网络安全软件适用“最小特权”原则，补充、完善了网络不正当竞争纠纷的审理原则；

百度诉搜狗手机浏览器劫持流量案，这个案件中北京知识产权法院在二审中综合评价一种互联网行为对于社会公众的总体利益和其对于竞争者利益的影响，主张在一种互联网行为有利于整体利益的情形下可以在维持行为模式基础上改造具体行为以避免损害竞争者利益，裁判思路值得关注；

淘宝和“帮5淘”购物助手案，帮5淘购物助手是一种网上购物的比价软件，法院在肯定购物比价软件正当性的同时，禁止利用这种软件以混淆方式将用户从竞争对手平台诱导到自己平台；

优酷和金山猎豹浏览器屏蔽优酷视频案、上海审乐视与大摩“Adsafe”软件屏蔽广告案，这两件案件都涉及以技术手段屏蔽视频网站的广告，只是后一个案件中，“Adsafe”软件屏蔽的广告并不针对某一家公司，而是针对某种文件类型的所有广告，今晚会详细讨论这种行为；

百度地图引用大众点评案，百度将大众点评里对餐饮酒店的点评插入到百度地图里面，浦东法院一审中判定百度地图构成不正当竞争；

“2345”网站与毒霸浏览器主页篡改案，涉及主页篡改的新案例，浦东法院尚在审理中；

华为诉IDC标准必要专利许可费案、苹果诉高通标准必要专利许可费案，这两个案件都涉及标准必要专利许可费的定价问题，是专利标准化带来的法律问题。

所有这些案件，共同的特点，是技术与商业模式交织起来的知识产权法问题、竞争法问题。而所有这些案件背后的一个大背景是：市场竞争形态正发生着重大的变化，市场竞争越来越趋向于技术、商业模式与法律结合起来的创新与竞争。传统的市场竞争方式可能是技术要素或商业要素的单一竞争，与此不同，现在的市场竞争是技术要素、商业要素和法律要素叠加起来的竞争。商业模式的创新也带来了新的价值，具体表现在：

一些商业模式的创新，克服了技术生命周期短的缺陷，比如Adobe公司研发的PDF软件生命周期比较短，为了克服这种缺陷，Adobe公司创造了免费PDF阅读文件、付费PDF编辑文件的成功的商业模式。大量的用户希望免费阅读PDF文件，因此吸引了越来越多的客户，这种免费+收费的模式让PDF软件长久地经营下去。

一些商业模式的创新挖掘并创造了技术的市场价值，比如谷歌的“关键词搜索广告”模式，搜索技术本来只是一个技术，但是谷歌把它做成关键词搜索的商业模式，这个商业模式把搜索技术的市场价值挖掘出来了。

一些商业模式的创新依靠知识产权制度维系和发展，最典型的商业模式就是“低价主体产品+高价消耗品”模式，如吉利剃须刀，刀架不贵，但是刀片很贵；咖啡机和咖啡胶囊，咖啡机不贵，但是咖啡胶囊很贵；打印机和墨盒、墨粉，都是属于“低价主体产品+高价消费品”模式。这种模式得以维系的基础在于消耗品这部分往往有专利权，如果将商品和消耗品做得一模一样就会涉及到专利侵权。

互联网时代的典型例子便是软件专利问题。《专利审查指南》修改之后，商业方法可以申请专利保护成为一个热议的话题，这是一个热点问题，因为互联网时代的企业都需要“触网”，都需要通过互联网开拓商业模式。美国电商亚马逊申请“一键购买”专利，点击一下后下单、结算、物流通通完成，然而单单“一键购买”这种商业方法是抽象的想法，并不是专利法保护的技术方案，是不可以被授予专利的。亚马逊为实现“一键购买”的计算机技术申请了专利，通过专利保护这项专利技术，间接维护了“一键购买”这种商业方法的优势。

随着IT产业的发展，编程序变得越来越容易，依靠著作权保护软件越来越显得捉襟见肘，因此在美国、欧洲、中国出现了用专利保护软件技术的新趋势。所有的互联网商业模式创新最终要落实在软件技术上，需要采用专利保护。商业模式本身不能垄断，不应授予专利，但可以通过专利保护软件技术，间接维持商业模式的优势。

除此之外，一些知识产权的运营方式本身就是商业模式，比如IDC专利许可、高通的专利技术服务、高智公司的专利运营等等。美国的高智发明公司由微软的前首席技术官内森•米沃尔德何、软件架构师爱德华•荣格等人在2000年共同创立。2013年时，高智发明公司有760多名雇员，由科学家、技术专家、商业领袖、项目管理专家、律师及知识产权专家等各行业精英组成。

高智发明的组织结构主要包括四个部门：一是专利购置部门，二是创新部门，三是关系部门，四是商业化部门，该公司的经营模式是一种新的商业模式，即将专利用来运营而非生产。与高智发明相关的一千多家空壳公司帮它买卖专利或者做专利许可，其在2013年时已经成长为全球最大的专门从事投资发明的公司，管理的投资基金总额大于50亿美元，并拥有超过3万项的专利申请。

讲座内容未完待续

编辑：周厚燕

中国知识产权法官讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

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