天价的N95，社会组织拿着捐赠款买还是不买？
[复恩战疫情普法系列文章第五号]
● 蒋雪玮 复恩法律研究员
社会公众捐赠的财产是社会公共财产
《公益事业捐赠法》将社会组织（指社会团体、基金会和社会服务机构）的受赠财产及其增值定义为“社会公共财产”。慈善组织也属于社会组织，《慈善法》所指的“慈善财产”也属于社会公共财产。社会公共财产来源于捐赠，社会组织应当根据捐赠人的意愿使用，是以社会组织并非社会公共财产的真正所有权人，而是社会公共财产的“代管人”。
社会组织使用社会公共财产必须符合法律的规定、符合捐赠人的意愿以及符合该社会组织业务范围和章程的规定。
但《中华人民共和国慈善法》只对如何使用慈善财产提出了原则性规定，即“充分、高效运用慈善财产”、“提高慈善财产使用效益”。但对于何为“充分、高效”，如何“提高使用效益”，立法者没有进一步阐释。在缺乏法律指引的情况下，对于慈善财产是否被最大化利用，需要尽可能客观、合理的操作指引。
社会组织使用社会公共财产必须符合项目目标。如果是公开募捐的情况下，项目目标会体现在公开募捐的信息中予以公示，如果是捐赠人直接向社会组织捐赠的情况下，项目目标会体现在捐赠协议中。但无论是哪一种情况，对于既定人项目目标不得违反。因为项目目标是捐赠人捐赠意愿的基础。
最高性价比原则
我们参考了联合国采购信息（https://www.un.org/chinese/procurement/）并对比了《中华人民共和国政府采购法》中对非私有属性的资金采购的规定，项目采购应当保证：在资源有限的前提下最大化保障受益人的权益。性价比高不是单纯地指物资便宜，而是一个需要综合多方因素评估的概念，包括物资的质量、价格、生产、运输周期等。以采购口罩为例，性价比高是指能够以合理的价格及时向受益人提供质量过关的口罩。在湖北省周边采购略高于市场价的合格口罩是性价比相当高的采购。因为临近疫区，运输费用低，运输周期短，受益人很快就能使用物资，物资的及时性能够平衡价格上的劣势。从广东省订购略低于市场价格的合格口罩也是很好的采购计划，但在受益人急需的情况下，因为运输周期长、费用高，其性价比可能反而不如前者。
公平竞争原则
社会组织也是市场主体。站在承担社会责任的角度，社会组织也应当维护市场公平竞争秩序。简而言之，社会组织选择供应商时应当一视同仁，而不应当赋予利益相关的供应商不恰当的竞争优势。例如捐赠人指定的供应商或社会组织采购负责人利用其私人采购某一企业的产品并从中牟利。
公开透明原则
公开透明原则所要求的不仅是对社会公众公开采购内容和金额，更要求社会组织保存完整的采购记录、原始凭证，财务账目清楚，经得起专业的财务审计和项目评估。
结合前述原则，落实到实操层面，以“为医护人员购买口罩”为例，社会组织在作出采购决定时，可以引申出以下四个“不买”——
1. 不符合受益人要求的，不买
当前，疫区定时公布需要的物资及其标准。例如，医用一次性口罩的执行标准是YY/T0969-2013；医用防护口罩的执行标准是GB19083-2010。社会组织购买物资的，应学习相关标准。若供应商所提供的标准与疫区公布的标准不一致的，社会组织无法判断的，应当向疫区核实是否可以使用，得到肯定的答复后方可购买。
又由于社会各界都在捐赠，社会组织采购物品前应当向疫区进一步确认，是否还需要该类物资。若不再需要的，应当转而采购其他疫区需要的物资，或在捐赠人同意的情况下，将物资送往其他有需求的医院。
如果购买工业防护口罩或疫区医院无法使用的口罩，虽然能够转而捐赠给民众、基层工作人员使用，大家也很需要，但项目受益人完全变更了，项目目标落空了，社会公共财产就没有根据捐赠人的意愿发挥应有的效益。
2.无证生产、无证经营的，不买
首先，供应商提供的物资，如果价格未明显高于当前市场价，不影响社会公共财产的使用效益，社会组织可以购买。
但无论是源头采购，还是通过经销商采购的，社会组织都应当注意生产厂家有无资质；经销商是否有相应资质，不能“拉到篮里就是菜”。
我国第一类医疗器械的生产采取备案制，第二类、第三类医疗器械的生产是许可制；第一类、第二类医疗器械的经营也是备案，第三类医疗器械的经营是许可制。若无相应备案、许可的，该厂家所生产、经营的物资质量、来源无法保证。
疫情期间，捐赠人捐赠款项，表面上是为购买口罩，实际上是希望为医护人员送去合格的防护，为患者送去一线生机。购买无证厂家生产的产品，使得医护人员在不知情的情况下，不合理得面对了陡然上升的感染风险，是违背捐赠人意图使用社会公共财产，也是视生命如儿戏。
3. 明显高于当前市场售价的，不买
国内产能有限，物资供不应求，好不容易找到物资，但价格明显高于当前市场售价。社会组织面临的问题：天价口罩，买不买？
公共卫生事件发生后，口罩、消毒用品从普通商品一跃成为“刚需”。供不应求导致价格上涨，是正常的市场现象。但囤积居奇，坐地起价，人为加剧供需矛盾，导致短期内价格飞涨，是扰乱市场秩序的不正当竞争行为。一月下旬，北京、广东省、湖北省、上海市和成都市等地市场监督管理部门先后发出通知，要求查处各类哄抬价格、价格欺诈等违法行为。
同为市场主体，社会组织应当积极配合各地的执法行动，在遇到这样的情况下不但不能买，还可以拨打本地市场监督管理部门投诉电话。
4. 个人国外代购的，不买
由于国内产能不足，不少个人、企业从国外购买口罩，希望社会组织能够采购。
国外代购与国外采购不同。国外采购是指具备相应经营范围的企业在国外采购，经过报关、清关流程，在国内销售。而个人国外代购是指个人在国外采购后通过邮寄、分散托运等方式带回国内，在国内销售。
且不论清关、报关、税收、非法经营风险等问题，个人显然不具备医疗器械的经营资质，也没有鉴别医疗器械是否质量合格的能力，医疗器械的质量无从保障。仅从这一点，社会组织就可以作出“不买”的判断。
社会组织应当完善对外采购制度
眼下事急从权，但从长远计，社会组织还是应当考虑建立完善的对外采购制度。
随着职业领域的专业化、精细化，社会公众对于服务要求的不断提高， 各行各业对物资采购、服务采购的需求都日趋强烈。在一个项目中引入多方合作，各司其职是必然的发展方向，社会组织自然也无法例外。
“工欲善其事，必先利其器”。在服务采购是大势所趋的前提下，以长远的眼光看，社会组织更要建立完整的采购制度，最大化社会公共财产的效能，以期更高的成果产出，服务于捐赠人、受益人，也助力社会组织向着使命、愿景更进一步。
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作者简介
蒋雪玮 复恩法律研究员
擅长非营利组织法领域相关的诉讼，争端解决，知识产权保护等业务。为非营利组织的内部治理，项目开展，日常运营提供法律意见。