疫情中复工这五个常见的错误，你中招了吗
[复恩战疫情普法系列文章第十一号]
● 林文漪 复恩法律主任/理事
疫情中的劳动用工，我们感受到两个比较明显的特征，一是密集的政策发布，不管是人社部、地方人社局还是总工会、各地工会，都密集地发布了一系列的通知，包括会议纪要，从稳岗保障角度，进行了一些指导性的规定。
另一个特征是很多机构开始感到焦虑。有不少的社会组织开始计算资金流可持续的时间。有一些机构可能本来在2019年的时候收入就有所下滑，突如其来的新冠疫情让本来经济状况就有点捉襟见肘的机构有点应接不暇，手忙脚乱。
有一些受疫情影响无法正常开展公益的社会组织，还会遇到冗员等情形，例如教育培训类的社会组织，由于延期开学，没有正常的工作量可以提供给员工。但员工从2月复工，每个月都在产生高额的工资支出，对社会组织的压力非常大。
尽管疫情本身得到控制，整个社会即将全面复工，但判断疫情给社会组织带来的影响可能还将持续存在，例如员工不能及时返工、返工后需要隔离、没有足够的工作给员工做却要正常地支付工资、收入缩水无力支撑用工开支等。
我们在咨询中有一些机构已经开始对机构的人员进行一系列的结构调整，包括暂停招聘、精简冗员和岗位调整。比如一个机构，原本有三个试用期的人员，他们现在打算对试用期人员全部做不予转正处理。有一些疫情后不能正常复工的机构，比如教育类的机构，他们的员工特别是全职的老师没有工作可做，他们希望辞退一些员工或者对于一些关键的岗位进行工作时间的调整。我们在这里罗列了一些已经遇到的常见错误。
五个常见的错误处理方式
一
发通知降薪
因为疫情的原因，有些员工因为感染新冠肺炎、疑似或作为密切接触者被隔离，或者因为交通管制，亦或是因为各地规定外地回来需要隔离观察14天的要求无法正常工作或返岗。有机构认为员工既然没有提供劳动，如果全额支付工资，对机构压力太大。特别是有些机构片面地解读了1月24日人社部[2020]5号通知《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（“《人社部[2020]05号通知》”）其中“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职员协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位”这一句话，认为这个通知赋予了用人单位单方面调整薪酬的权利。因此，单方面向全体员工或部分员工发出了因为疫情原因，员工的工资“打折计算”的通知，甚至对于施行的时间、即什么时候结束也没有描述。即单方面向员工通知降薪。
这种做法的错误在于，法律规定，劳动报酬（即工资），除了劳动法保障性的原则规定（例如最低工资、同工同酬等）外，属于用人单位和劳动者平等自愿、协商一致确定的事项。同时，如果用人单位希望变更员工的劳动报酬，同样也应当在协商一致的基础上，采用书面形式，对劳动合同进行变更 。在《人社部[2020]05号通知》中，也明确规定了，调薪的前提是与职员协商一致。
因此，单方面宣布调薪，一方面对员工是无效的，另一方面，还可能导致员工直接适用法律的规定，以用人单位未及时支付劳动报酬为由，单方面解除劳动合同。在这种情形下，用人单位不但会流失员工，还需要向该员工支付经济补偿金。
二
发解除劳动合同通知
如上述所说，有一些机构在过年前招募了一批新员工。没想到过个新年就新冠疫情了，目测机构今年的经济情况紧张，这些试用期的新员工也不想要了。既然是试用期的员工，是不是可以直接开除或者说不予转正呢？
需要提醒用人单位的是，试用期也是劳动合同期的一部分。根据法律规定，在试用期中，除了发生法律规定的解除事由之外，用人单位也不得随意解除劳动合同。换一句话说，试用期解除劳动合同的，也应当具备法律规定的解除事由，例如大家熟悉的员工辞职、严重违反劳动纪律（过失性辞退）或不能胜任工作且经培训或调岗仍不能胜任工作的（无过失性辞退）。
有机构会问试用期不是有一个不符合录用条件，可以由用人单位不支付经济补偿直接解除劳动合同的吗？在司法实践中，对于用人单位主张劳动者在试用期期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。所谓证据，实践中主要看两方面：一是看用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有做出描述；二是看用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。有一些用人单位没有相关的劳动制度，也没有在录用新员工的时候，与试用期的员工签订录用条件相关的文件。在这种情况下，随意开除试用期的员工，也是有可能构成违法解除劳动合同的。
同理，对于其他员工，也不能直接一纸通知说开除就开除。当然很多机构在发通知的时候，都会书写一下的解除事由，比较常见的像生产经营情况发生严重困难的。如果企业确实由于经营情况发生严重困难需要裁员的，也要区分两种情况，一种是满足经济裁员条件的，法律规定一次性裁减人员20人或者裁减不足20人但占企业职工总人数10%以上的，构成经济性裁员。法律对于经济性裁员是有流程性规定且有一定限定条件的，比如需要1）必须提前30天向工会或全体职工说明情况；2）听取工会或全部职工的意见；3）将裁减人员的方案向劳动行政部门报告。如果不满足一次性或裁员人数的标准，即用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，就不能以经济性裁员的实体条件为由成批解除劳动合同，只能按照法律规定单个解除劳动合同。
三
以不胜任工作或客观情况发生重大变化等事由裁员
既然不能直接开除员工，那么机构是否能够以不能胜任工作为由，单方面解除劳动合同呢？有一些机构说，有些员工的表现本身就不尽如人意，能不能就借这次机会解聘了呢？
事实上，要以“不能胜任工作”为由解除与员工的劳动关系，按照法律规定还必须对员工进行培训或调整工作岗位。若没有经过培训或调整工作岗位这样的法定程序，随意以不能胜任工作为由辞退员工，也有可能构成违法解除劳动合同。
还有一些机构看到了疫情期间，全国人大常委会法工委通过公开解答向社会公众解答中提到的“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”因此，有些机构认为这个属于客观情况发生重大变化。在这种情况下，他们认为可以适用《劳动合同法》第四十条第（三）款，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使用人单位无法继续履行劳动合同，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
就客观情况发生重大变化，现行有效的原劳动部办公厅《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发﹝1994﹞289号，“《条文说明》”）规定：客观情况发生重大变化是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。对照此规定，本次疫情的影响，企业能否以“不可抗力”适用《劳动合同法》第四十条，还有待司法实践的观察。不过从目前的政策导向来看，均以稳岗保障作为主基调，要求企业采取协商一致的方式，与员工共克时限，鼓励不裁员或者少裁员。在这一角度来说，尽管疫情不可预见也不可避免，但并不是通过一定的手段不能克服的（即无论如何用人单位都不能继续履行劳动合同的）。除非企业能够证明疫情确实为生产经营带来始料未及的严重困难，例如，能够提供财务报表和审计报告举证证明。在司法实践中，笔者认为支持机构在现阶段就单方面以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的可能性不大。此外，即使机构可以以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同，也需要向员工支付经济补偿。
四
宣布给员工放无薪假
无薪假实质上是对员工的工作时间和劳动报酬进行了调整。涉及到对劳动合同进行实质性的变更，是无法由用人单位单方面决定的。如前所述，这样的通知不但无效，可能会导致员工直接适用法律的规定，以用人单位未及时支付劳动报酬为由，单方面解除劳动合同。在这种情形下，用人单位不但会流失员工，还需要向该员工支付经济补偿金。
根据《人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会 全国工商联 关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（“《人社部[2020]08号通知》”），鼓励企业灵活处理疫情期间劳动用工问题，包括通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务。对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。
在这几类假中，法定年休假，根据《职工带薪年休假条例》可以由单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。其他的企业自设的福利假等各类假，如果原本有相关的劳动制度规定，企业可以统筹安排的，则由企业统筹安排。如果没有相关规定的，则同样是需要与职工协商一致。
五
随意调整工时
有些机构认为现在的工作量不足，个别员工每天工作的时间不满足8小时。能否要求员工在三个月里每天工作4个小时，等到忙季到来的时候，再增加工时呢？
根据《人社部[2020]08号通知》，鼓励企业与员工协商错时上下班，弹性上下班，但这不是对工时的调整。我们国家有两种三类工时制度，标准工时制度和特殊工时制度。其中的特殊工时制度又分为综合计时工时制度和不定时工作制。标准工时制度就是我们一般情况下适用的每天工作8小时，每周工作40小时的工时制度。不定时工作制一般适用于灵活、机动，自由度比较高的岗位，例如高级管理人员、总经理、推销员等无法适用标准工时制度的岗位。综合计时工时制度其实是标准工时制度的一种调整，对于全年所有的工作时间累计综合计算，平均数也应当同标准工时制度的小时数一样，同样也包括每周必须休息一天，每月的加班时间不得超过36小时等。但需要提示的是，两种特殊工时制度，都需要经过先劳动行政部门的批准方可执行，不得由企业擅自执行。
以上是我们整理的这些天在咨询中遇到的机构常见的错误。那么在后疫情时间，机构全面复工之后，确实遇到了需要减薪、调整工作时间或裁员的情况的，应该怎么办呢？在下一篇推文《后疫情时期 – 五个办法助力机构复工》中，我们将详细向大家介绍。
敬请期待。下一篇推文《后疫情时期 – 五个办法助力机构复工》
林文漪
复恩法律主任/理事，擅长非营利法、慈善法、劳动法、公司法和反不正当竞争法，在下述慈善分行业中具有十余年法律服务经验：枢纽型慈善组织、创新企业社会责任、公开募捐平台、健康医药、社区养老、自然教育等。
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