基金会投资的法律实务操作

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基金会投资（保值、增值）一直基金会从业人员特别关注的问题，根据基金会中心网2017年11月24日公布的数据来看：2015年度，1538家基金会有投资行为，占基金会总数的23%，投资收益36.4亿元，投资收入占基金会收入的7.6%。投资的基金会主要分布在北上广地区，其中北京213家，江苏198家，上海144家，广东188家。

一、基金会保值增值的法律依据

《慈善法》第五十四条  慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的，应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。慈善组织的重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。

《基金管理条例》第二十八条  基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。

《关于规范基金会行为若干规定》1.基金会进行保值、增值应当遵守合法、安全、有效的原则。符合基金会的宗旨，维护基金会的信誉，遵守与捐赠人和受助人的约定，保证公益支出的实现；2.基金会可用于保值、增值的资产限于非限定性资产、在保值、增值期间暂不需要拨付的限定性资产；3.基金会进行委托投资，应当委托银行或者其他金融机构进行。

 二、基金会投资的案例分析

案例一：华大公司计划拍摄一部电视剧，找到了景和公司，景和公司投资600万元，华大公司和北京基金会投资3400万，并且签署三方协议，华大公司一年后返还景和公司投资款和收益的20%，北京某基金会对此承担连带担保责任。

分析：该案中签订的三方协议中约定让北京某基金会承担无限连带担保责任，根据《担保法》以及相关司法解释规定，公益性的社会团体，不得作为保证人，签署的担保协议无效。所以基金会在对外活动中要避免让自己成为连带责任人。 

案例二： 2003年，湖南某基金会与同舟公司、证券公司签订委托理财协议，约定基金会出资3000万元存到证券公司，由同舟公司进行有价证券投资，同舟公司保证投资收益不低于10%，一年后基金会获得投资收益300万元，由于基金会法人变更，三方协商一致收回投资1000万元以及收益45万元。查明合同履行期间，同舟公司和证券公司提供虚假对账单应付基金会检查，不如实通报资金运作情况，在基金会不知情情况下，在理财账户上提取，转账等行为，基金会向法院提起诉讼，要求两被告返还3000万元及相应利润。湖南省高院一审，基金会不服，上诉至最高人民法院。

最高人民法院认为：委托理财协议所约定的年10％的固定回报率属于保底条款。尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。为此，本院认定本案委托理财协议中所涉保底条款无效。由于保底条款属于本协议核心条款，所以保底条款无效导致委托理财协议无效。

 案例三：深圳市某慈善基金会，2016年11月注册，注册资金500万元，由某公司捐赠，公司的董事长任基金会秘书长，2017年3月份，秘书长决定将注册资金的300万元购买发起公司销售的瓷器，作为基金会投资理财行为，请问该投资是否存在法律问题？

分析;1.投资理财的决定，不是秘书长一个人能决定的，必须通过理事会决策；2.购买了发起人的瓷器涉及到关联交易，关联关系人要回避，同时也涉嫌抽逃注册资金的问题。

案例四：中国某基金会1986年在民政部登记注册，以为文学服务为宗旨，自2006年开始，基金会向某煤炭公司出借资金300万元，向某创作公司出借400万元等五家公司出借慈善财产共计1000万元，2010年开始，向北京某实业公司等五家公司股权投资500万元，截止到2015年12月31日，基金会未收回上述借款、股权投资，未采取任何保值、增值的有效措施，未建立风险控制机制，长期占用基金会资金1500万元。民政部给予警告的行政处罚。

分析：没有建立合理的投资决策、未建立风险控制机构。

三、目前基金会投资存在的问题

通过上述几个案例，基金会在保值增值过程目前存在以下问题：

第一，超越业务范围开展理财业务，涉嫌非法吸收公众存款；

第二，向个人、企业直接提供与公益活动无关的借贷；

第三，成为投资中的连带责任承担人、保证人；

第四，约定的收益保底条款是否要在理财协议中体现出来；

第五，理事长或秘书长一人作出保值增值决定，没有建立合规的决策机制；

第六，委托不具备理财资质的公司进行理财；

第七，保值增值中没有建立有效的保值增值的措施以及风险管控的机制，信息反馈机制。

四、基金会投资的实务操作指南

第一，可用于保值增值财产范围

两类可以：非限定性资产、保值增值期间不需要拨付的限定性资产。

两个不行：政府拨付资产、捐赠人明确约定了不得保值增值的。

同时保值增值资产的比例要合理。    

第二，保值增值原则­

合法、安全、有效，合法保证投资项目的是合法的，符合法律规定的；安全，投资的项目风险系数是可控的，不属于高风险的。有效，投资是有效的，可以给基金会带来收益的。

第三，保值增值方式

购买金融产品、信托、股权、实物等

第四，程序要求

需要理事会表决通过，参会理事的三分之二以上，有关联关系的理事要回避。

第五，法律要求

基金会负责人或者工作人员不得在投资企业兼职或领取报酬，不违背法律，法规强制性规定。

第六，法律责任

实体上、程序上违法投资的，给基金会造成损失的，由理事承担责任。如果实体上、程序上均没有问题，属于正常亏损的，建议立法中明确，理事尽到了合理审慎的注意义务、勤勉义务的可以免责。

本文作者丨何国科

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