第二讲 | 疫情期间，如何规范捐赠（下）
本文导语
新冠肺炎疫情爆发后，包括基金会在内的许多公益组织积极响应，在捐款捐物、物流保障、关爱医护人员等抗疫一线任务中发挥了积极的作用。
但是，随着支援活动的开展，媒体和公众也关注到在此次疫情应对中，公益组织仍有很多方面需要改进和完善，包括资源、信息的协同管理，对疫情发展趋势的预判，行动的有效性和有序、合规运作等。近日于公益慈善领域引发舆论普遍关注的事件也都与慈善组织的合法、合规运作息息相关，诸多领域的专家对这些事件进行了宏观、准确的分析。事实上，明确的法律条文，在落实到具体的实际工作中时却让公益组织的管理者、执行者感到无从下手。
在此背景下，中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心、中国基金会发展论坛联合推出了此系列课程，主讲律师将严格依据国家明确规定的法律、法规，紧密结合基金会实务工作中的需要进行讲解。本次课程共分为六讲，分别从款物捐赠、项目设计、规范用工、志愿服务、疫情过后法律协议的处理等方面提供详细的指引。
——中国基金会发展论坛副秘书长谭红波
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第 / 二 / 讲
疫情期间，基金会如何合规处理捐赠（下）
本讲内容提示
1. 基金会接受捐赠的物资为什么要从指挥部的安排？
2. 接受捐赠时，捐赠人是否可以指定供应商？
3. 基金会是否可以向政府捐赠？
4. 捐赠的物资能不能卖？如果卖，应该如何合规操作？
5. 基金会募捐的资金，采购防控物资的时候，应该如何开展？
6. 疫情期间，基金会是否可以接受利益回报的捐赠？
7. 疫情期间如何做捐赠的信息公开？
8. 基金会采购医疗防护物资，应该注意什么问题？
01
基金会的非限定性资金可否进行捐赠？
任何一家基金会都不是万能的，都有自己的业务专长，所以法律对基金会有宗旨业务范围的“目的限制”，基金会应结合自身的宗旨和业务范围设计和开展疫情防控的相关业务。
随着疫情的不断发展、变化，越来越多新的状况出现在我们眼前。对此，各类慈善组织、基金会应竭尽所能、发挥专长，根据自身业务范围和能力，设计、开展满足现实需求的多样化的公益项目，而非做单一的一件事，做到“因地制宜”“因时制宜”。
例如：疫情期间，各种医疗物资被大量使用，口罩、防护服、医疗器械、药品等等最终都会成为医疗垃圾。这些医疗垃圾就需要专业、有能力的慈善组织进行处理，一些环境保护类基金会即可围绕此范围设计、开展公益项目。
笔者观点：基金会的宗旨和业务范围规定较为宽泛或具有兜底性的，基金会可进行灵活解释，并适时根据自身能力决策是否开展相关的公益项目，量力而行。
基金会的非限定性的资金，能不能用于疫情防控？法律没有禁止性规定，我认为遵循法无明文禁止即许可的原则，是可以的；此外，疫情防控是全社会共同责任，基金会经过充分考虑并经理事会决策，且将非限定性资金用于疫情防控的，法律不应该给出负面评价。
准确理解非限定性资金。非限定性资金，指在疫情发生前，基金会的非限定性收入形成的资金，无目的限制和时间限制。对于疫情发生期间，理事、发起人、捐赠人有参与捐赠意愿的，也可以协调、引导其直接捐赠给信任的、具备专业能力的其他慈善组织。
对于基金会将非限定性资金捐赠给相应慈善组织和基金会使用非限定性资金采购医疗物资后再捐赠给医院，我们认为二者不存在本质区别，核心则是要把握好采购安全与合规的问题。（读者可参考本系列课程第一讲的内容）
02
基金会接受捐赠后可否收取管理费？
《慈善法》、《基金会管理条例》等相关的法律法规都规定基金会可以收管理费，且规定了管理费的比例和内容，基金会收管理费有充分的法律的依据。
法律依据
《慈善法》第五十三条
慈善组织对募集的财产，应当登记造册，严格管理，专款专用。捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的，慈善组织可以依法拍卖或者变卖，所得收入扣除必要费用后，应当全部用于慈善目的。
《慈善法》第六十条
慈善组织应当积极开展慈善活动，充分、高效运用慈善财产，并遵循管理费用最必要原则，厉行节约，减少不必要的开支。慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十；年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十，特殊情况下，年度管理费用难以符合前述规定的，应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准，由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的，按照其约定。
《基金会管理条例》第二十九条
公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。
基金会为什么要收管理费？必要性是什么？任何一家基金会在管理费方面都应该大力普及关于基金会管理费的基本观念；同时，基金户应尽力提高专业性、工作透明度，让捐赠人切实体会到管理费的价值和必要性。
所有以“不收管理费和免管理费”作为宣传口径的公益组织，都是在破坏行业生态；个别机构不收管理费是根据自身情况作出的个别性决定，不宜作为宣传点。（管理费并非不产生，所谓的“零管理费”背后的核心是承担主体的问题）
2月5日下午，中央召开全面依法治国委员会第三次会议，对依法防控疫情作了最新指示。其中，明确指出捐赠、受赠行为要依法规范，确保受赠财物全部及时用于疫情防控。我们认为，从这一指示中不能得出“全部用于疫情防控”就是不收管理费的结论。（此处，可参照于《慈善法》中“全部用于慈善目的”的相关规定）。
疫情期间，基金会应做到合理收取管理费，分项目执行内容来决定是否收取、收取比例。
03
基金会接受捐赠的物资是否可以变卖？
先导 | 法律、法规
《慈善法》第53条
捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的，慈善组织可以依法拍卖或者变卖，所得收入扣除必要费用后，应当全部用于慈善目的。
《公益事业捐赠法》第17条
对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产，受赠人可以变卖，所取得的全部收入，应当用于捐赠目的。
《基金会管理条例》第27条
接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时，基金会可以依法拍卖或者变卖，所得收入用于捐赠目的。
变卖捐赠物资的操作建议：
理事会线上决策，委托有资质，有能力的企业变卖；
签署委托销售协议，明确基金会和企业在变卖捐赠物资的权利义务。
做好信息公开，公开销售时间、销售额度，销售成本，收入用途。
04
基金会接受捐赠的财产
是否可以用于资助企业？
基金会资助的是公益项目，判断项目公益性标准是公共性和有益性。基金会不能资助企业的营利性活动。
基金会在资助协议当中应当明确约定，企业接受了物资和资金的资助的，其生产的产品应该与疫情防控相关，并且明确约定其产品的公益用途，不可用于销售营利。
05
基金会是否可以向政府捐赠？
答案是肯定的。
首先，法理上，慈善组织管理的慈善财产本质上属于公共财产，而政府作为公共事务的管理者、服务者，具有接受捐赠并合理使用的理论基础和现实能力。
其次，法律规定上，《公益事业捐赠法》第十一条规定，在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠，并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。县级以上人民政府及其部门可以将受赠财产转交公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位；也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益事业，但是不得以本机关为受益对象。
此处，应特别注意“不得以本机关为受益对象”。例如，疫情期间如果基金会或慈善组织向政府捐赠的物资中，有一部分被政府部门工作人员用作本部门领导视察或其他工作需要，则属于“以本机关为受益对象”的情况，是为法律所不允许的。
此外，严格意义上讲，新冠肺炎疫情的爆发属于“公共卫生事件”而非“自然灾害”；但根据《突发事件应对法》第三十四条的规定，国家鼓励公民、法人和其他组织为人民政府应对突发事件工作提供物资、资金、技术支持和捐赠。
据此，在基金会向政府捐赠过程中，应注意以下几点：
发生自然灾害时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠
不得以本机关为受益对象
尊重捐赠人意愿，不能超越捐赠人确定的用途和受益人范围
不能超越公开募捐公告确定的用途和受益人
注意“调拨”和“协调”的区别
第一种情况：公开募捐公告和协议中宽泛地以防控疫情作为捐赠用途，未明确用于向政府捐赠的，根据政府的职能和募捐财产的属性，基金会和慈善组织可以向政府进行捐赠；
第二种情况：公开募捐公告或协议中明确提出募捐财产“服从政府调拨”的，可以向政府进行捐赠。《突发事件应对法》第三十二条规定，国家建立健全应急物资储备保障制度，完善重要应急物资的监管、生产、储备、调拨和紧急配送体系。此为政府合理“调拨”物资的法律依据。
第三种情况：公开募捐公告或协议中明确提出募捐财产“服从政府协调”的，不得向政府进行捐赠。根据《慈善法》第三十条规定，发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件，需要迅速开展救助时，有关人民政府应当建立协调机制，提供需求信息，及时有序引导开展募捐和救助活动。此法律规定意为政府在物资捐赠和使用的过程中，并非以“使用人”“管理者”的身份实际管理募捐财产，而是以“协调者”的身份进行信息共享、协调。
06
“重要关联方”或“利害关系人”的概念
慈善组织可以根据《慈善组织信息公开办法》与重要关联方发生公平的关联交易，但是不能指定利害关系人为受益人。
关联交易要注意：公平、公允；相关关联人在理事会决议中回避；做好信息公开。
重要关联方：发起人、主要捐赠人、管理人员、被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织。——《慈善组织信息公开办法》
利害关系人：哪些人属于慈善组织管理人员的“ 利害关系人” 呢？一般应当包括慈善组织管理人员的家庭成员，如父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女以及其他具有血亲和姻亲关系的人，以及慈善组织的发起人、主要捐赠人、慈善组织管理人员主要来源单位、慈善组织对外投资的被投资方、正在与慈善组织管理人员发生重大交易的交易方以及一切与慈善组织管理人员存在重大利益关联或会对慈善组织的管理人员产生重大影响的个人和组织。——全国人大法工委《慈善法释义》