第四讲 | 疫情期间，如何规范劳动用工
本文导语
新冠肺炎疫情爆发后，包括基金会在内的许多公益组织积极响应，在捐款捐物、物流保障、关爱医护人员等抗疫一线任务中发挥了积极的作用。
但是，随着支援活动的开展，媒体和公众也关注到在此次疫情应对中，公益组织仍有很多方面需要改进和完善，包括资源、信息的协同管理，对疫情发展趋势的预判，行动的有效性和有序、合规运作等。近日于公益慈善领域引发舆论普遍关注的事件也都与慈善组织的合法、合规运作息息相关，诸多领域的专家对这些事件进行了宏观、准确的分析。事实上，明确的法律条文，在落实到具体的实际工作中时却让公益组织的管理者、执行者感到无从下手。
在此背景下，中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心、中国基金会发展论坛联合推出了此系列课程，主讲律师将严格依据国家明确规定的法律、法规，紧密结合基金会实务工作中的需要进行讲解。本次课程共分为六讲，分别从款物捐赠、项目设计、规范用工、志愿服务、疫情过后法律协议的处理等方面提供详细的指引。
——中国基金会发展论坛副秘书长谭红波
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第 / 四 / 讲
疫情期间，基金会如何规范劳动用工
本讲内容提示
1. 疫情期间，基金会怎么发工资？
2. 疫情期间，员工如何休假？
3. 员工待岗怎么处理？
4. 员工感染肺炎，是否属于工伤？
5. 怎么做好灵活用工？
01
疫情期间的劳动合同
一、基金会是否适用劳动合同制度？
劳动合同法中并未明确规定，基金会是否适劳动合同制度。但是，实践中基金会普遍签订劳动合同，其法律根据是《劳动合同法实施条例》第三条的规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”此后，《民政部关于加强社会组织专职工作人员劳动合同管理的通知》（民发〔2011〕155号 2011年9月15日）中表明：“社会组织应依照《劳动合同法》的相关规定与专职工作人员订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，并加强劳动合同的日常管理。经人力资源和社会保障部同意，为了满足各级社会组织劳动用工管理的需要，我们依照《劳动合同法》的相关规定，制订《社会组织劳动合同范本》供各级社会组织与专职工作人员签订劳动合同时使用。”
二、因为疫情，单位需要裁员是否可以？
首先，社会组织不应当适用经济性裁员。根据《劳动合同法》第41条的规定，经济性裁员主要适用于企业经营困难、转产、重大技术革新或者经营方式调整等情况，具有非营利性的社会组织不属于此种情况。
其次，社会组织可以适用无过失性辞退。根据《劳动合同法》第40条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
三、防控疫情急需，能否要求员工提前返岗？
今年的春节假期十分特殊，原正常应于初七上班的安排因为疫情而有所调整。2月19日，国务院联防联控机制就有序推动各类企业复工复产和稳岗就业工作情况举行发布会，明确提出：已经发布的《关于延长2020年春节假期的通知》系由国务院发布的针对本次疫情的强制性规定，用人单位应当遵守。用人单位如在国家规定的春节假期届满前要求员工提前上班的，员工有权拒绝。
据此，除特殊、急需复工的行业和岗位外，其他用人单位不得要求员工提前返岗。
四、交通受疫情限制，不能回去上班如何处理？
2月6日，北京要求提前联系告知疫情高发区的计划返京人员暂不返京，对已返京人员严格落实居家观察等措施。2月10日，江西省也发文要求重点疫区员工暂不返岗。而北京新型冠状病毒肺炎疫情防控工作领导小组办公室于2月14日发出通告：“从即日起，所有返京人员到京后，均应居家或集中观察14天。拒绝接受居家观察、集中观察等防控措施的，依法追究责任。回京前，须提前向在京所在单位及居住的社区（村）报告。”
此外，关于保护劳动者合法权益，北京明文指出：“各类用人单位不得以来自疫情严重地区为由拒绝招用相关人员。同时，对因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的，企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。”目前，广东、浙江、重庆、湖南、宁夏等地也发布类似文件，明确保障疫区员工的合法劳动权益。
五、担心感染，员工不去单位上班可否？
疫情期间，可能出现员工本人没有出现疑似症状，无相关人员接触史，同时其生活、工作区域范围内也未发现疑似、确诊新冠肺炎患者，本人因为担忧外出会增加感染机会而不去单位上班的情况。
如今这样的非常时刻，为离家上班的人提供口罩，是复工企业应当承担的责任。《劳动法》明确规定，用人单位有义务在劳动期间保护劳动者的安全。但是，员工不能恶意违反单位规章制度，否则可能面临被解除劳动合同的危险。
六、感染肺炎，单位能解除劳动合同吗？
答案是否定的。对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。
此外，员工感染肺炎后经确诊治愈的，用人单位无权拒绝其返回工作岗位。
七、隔离期间，合同到期是否可以终止？
答案是否定的，劳动合同期限应当依照规定予以顺延。对此，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定“在劳动者因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒隔离治疗期间或医学观察期间、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的，劳动合同分别顺延至医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”
02
疫情期间的灵活用工
疫情期间，传统的门店型餐饮行业受到较大影响，例如西贝莜面村全国400家线下门店已基本停业。据此，餐饮行业内部出现了这样的企业现象：企业之间合作解决现阶段餐饮行业待岗人员的收入问题，以缓解部分餐饮企业经营困难的问题，例如，盒马鲜生接收云海肴、青年餐厅等部分员工，参与打包、分拣、上架、餐饮等工作。对此类灵活用工方式，法律尚未作出明确的规定，存在一定滞后性。因此，我们要讨论的几个问题如下：
一、何为灵活用工？
人力资源与社会保障部在《关于我国灵活就业情况的统计分析》中曾把灵活就业人员区分为以下三部分：
自营劳动者：包括自我雇佣者(自谋职业)和以个人身份从事职业活动的自由职业者等。
家庭帮工：即那些帮助家庭成员从事生产经营活动的人员。
其他灵活就业人员：主要是指非全时工、季节工、劳务承包工、劳务派遣工、家庭小时工等一般劳动者。
事实上，"除全日制劳动关系以外的用工形式"的灵活用工定义，其实更被业内人士所认同。
二、法律并不禁止“先休息，再补班”
首先，我国劳动法虽无先休息再补班的授权性规定，但也没有禁止性规定。因此，根据“法无禁止即自由”的原则，“先休息，再补班”是无限制的。
其次，应注意《中华人民共和国劳动法》第三十六条和第三十八条分别从工作时间和休息时间不同的角度对劳动者的劳动权和健康权作出明确规定。经过倒班，先休息再补班，补班时每周连续工作6天，48个小时，并不违反劳动法的规定。
此外，鼓励灵活用工制度。根据人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》，灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题包括2项内容：
鼓励协商解决复工前的用工问题；
鼓励灵活安排工作时间。
三、政府鼓励采取错时、弹性方式
2020年1月31日，北京市人民政府发布《北京市人民政府关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知》（京政发〔2020〕3号），通知明确要求：在2020年2月9日（正月十六，星期日）24时前，除必需行业外，具备条件的企业，应当安排职工通过电话、网络等灵活方式在家上班完成相应工作；不具备条件安排职工在家上班的企业，安排职工工作应当采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式，不得造成人员汇聚、集中。
四、灵活休息是否违反休息日的劳动制度？
1995年3月25日，国务院修改《国务院关于职工工作时间的规定》（1994版），根据《国务院关于职工工作时间的规定》（1995修订）第三条规定，“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”第七条规定，“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。” 也就是说，星期六和星期日作为周休息日，是针对国家机关、事业单位规定的统一工作时间和休息时间，企业根据实际情况灵活安排周休息日，是有法律依据的。
五、带薪年假能否“预支”？
《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》（京人社劳字〔2020〕11号）指出，对于因疫情未及时返京复工的职工，企业可以优先考虑安排职工年休假。
《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
03
疫情期间的各类假期
根据2019年7月29日人力资源和社会保障部发布的《法定年节假日等休假相关标准》的规定，假期分为两类：
休息日标准。休息日又称公休假日，是劳动者满一个工作周后的休息时间。劳动法第38条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1天（公务员除外）。
法定年节假日标准。法定年节假日是由国家法律、法规统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间，也是劳动者休息时间的一种。我国现行法定年节假日标准为11天，全体公民放假的节日根据2013年《国务院关于修改<全国年节及纪念日放假办法>的决定》（国务院令第644号），具体为：新年，放假1天（1月1日）；春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；清明节，放假1天（农历清明当日）；劳动节，放假1天（5月1日）；端午节，放假1天（农历端午当日）；中秋节，放假1天（农历中秋当日）；国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。
此外，我们需要讨论一些问题。
一、 2020年春节法定节假日是哪几天？
疫情期间，法定节假日并未延长，依旧为农历正月初一、初二、初三，为有薪假日，以三倍工资进行计算；如果法定节假日加班工作，则以四倍工资进行计算（一倍法定工资+三倍法定节假日工资）。
二、2020年1月31日、2月1日、2月2日是休息日吗？
疫情爆发后，国务院办公厅决定将今年春家假日后推3天延长至2月2日，2月3 日起正常上班。对于延长的3天假期的性质以及待遇的处理，成为社会关注和争论的焦点。我们经过讨论认为，1月31日和2月1日是国家统一认定的休息日，属于无薪假日；而2月2日是周日，本身即为休息日，如果加班工作则以二倍工资计算。
三、在湖北的北京职工，春节延长假为多长时间？
我们认为，由于湖北疫情的特殊情况而延长的春节假期，也属于国家统一认定的休息日，属于无薪假日。而在湖北的北京职工需要在原地等待、自行隔离的，也属于延长的休息日，既无需发薪，也不得按照旷工处理。
04
疫情期间的工资支付
一、被确诊为新冠肺炎劳动者、疑似病例及密切接触者而被隔离的劳动者，不能去上班，单位要发工资吗？
他们在这次疫情中被确诊为新冠肺炎患者，是疑似病例；或是与上述人密切接触的劳动者，他们不仅不能正常劳动，同时还要接受治疗，需要严格按照国家的规定进行隔离。他们的工资怎么办？实际上，地方已经出台了相关政策、法规，要求向被确诊患者支付工资。
二、从疫情地区到岗上班的劳动者居家自我隔离观察期间，工资如何支付？
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）第一条规定，因紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。
三、劳动者结束隔离措施后，需在家继续休养的，休养期间工资如何支付？
此问题应该具体根据员工的假期性质确定：员工持有医疗机构出具的病休证明，应当按照病假支付待遇；无病假证明的，可以优先安排员工年休假、加班调休、公司福利假期；员工无医疗机构病休证明，且无其他假期可用的，可以申请事假。
四、因疫情影响，可否对劳动者调岗降薪？
我们认为，可以进行适当调整。根据《劳动合同法》的立法精神，用人单位在合法合理的范围内，可以对劳动者行使适当的单方调岗调薪权。对于无法工作或无条件采取灵活办公机制工作的从业者（如服务行业、销售行业），用人单位可与劳动者协商一致对工作岗位和工资标准进行适当调整，但要注意合理性。
五、基金会聘用的秘书长“零工资”是否合法？
严格而言，这种行为违背了法律规定，薪资报酬、劳动时间均属于劳动合同重要的条款，只要提供劳动，则必须遵循有关最低工资的规定；倘若，劳动者和用人单位均同意“零工资”，于法律规定上也是不可以的。
法条链接
《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
《最低工资规定》第二条规定，本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。
《最低工资规定》第三条规定，本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。
05
疫情期间的工伤认定
一、医护人员因工作原因感染新型冠状病毒肺炎是否属于工伤？
根据人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委员会联合发布的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》，在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。我们认为，医护及相关工作人员的范围可以根据具体情况进行扩大解释。
二、上下班途中感染新冠肺炎是否属于工伤？
不属于工伤。根据《工伤保险条例》第十四条第六款规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的属于工伤。
三、劳动者感染疫病究竟能否认定工伤？
《辽宁省工伤保险实施办法》第十条规定：有下列情形之一的，视同工伤：（三） 受指派参加抢险救灾、防治疫病或者因见义勇为等维护国家利益或者社会公共利益行为受到伤害或者感染疫病的。
四、工伤保险缴纳问题
《企业职工工伤保险试行办法》劳动部劳部发〔1996〕266号第二条，中华人民共和国境内的企业及其职工必须遵照本办法的规定执行。
《工伤保险条例》2003年国务院令第375号第二条，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。
2010年国务院令第586号第二条修改为，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。