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【法学讲坛】张新宝:论侵权责任一般条款

2014-03-24 张新宝 中国民商法律网

本文为讲座实录节选,更多内容请戳页面左下角“阅读原文”,谢谢~


主持人:


    尊敬的各位同学,各位老师,大家晚上好。今天是民商法讲坛的第八讲,我们非常荣幸地邀请到中国法学会期刊法学研究会会长、《中国法学》杂志总主编、教育部长江学者特聘教授、中国法学会民法学研究会秘书长、中国人民大学法学院的张新宝教授来我们进行题为“论侵权责任的一般条款”的演讲。本次讲座我们还特别邀请了我院副院长张艳丽教授致辞,同时我们还非常荣幸地邀请到了对外经济贸易大学法学院的梅夏英教授、北京化工大学文法学院的龚赛红教授和我院孙天全副教授来担任评议人。让我们以热烈的掌声欢迎各位嘉宾的到来!(掌声)首先,有请张艳丽教授致辞。


张艳丽:


    尊敬的各位来宾,各位同学晚上好,刚才孟强老师说了,今天晚上是非常荣幸的。这个荣幸呢,不仅仅是讲座的内容重要,更重要的是人物的重要。第一点呢,在法学院成立之前,特别是孟强老师没有来之前,我一直想邀请张新宝教授来演讲,但是没有如愿,那么今天的愿望实现了。第二点呢,从人身关系来讲,新宝教授既是我的学友、校友,更是我的老师。虽然在本科的时候他比我低一届,但他确确实实又是我的老师,包括在座的龚赛红老师。为什么呢?主要是因为我在求学过程中,特别是后面的学位取得的比较晚,我的博士论文是经过张教授和龚教授二位教授评阅的,所以在这儿我还得表示感谢。第三点重要性呢就是说,最最重要的,新宝教授虽然年纪不是很老,但是在《侵权责任法》的立法方面起到了非常重要的作用,为很多理论奠定了基础,所以说,他是侵权法领域非常重量级的人物,或者说是在这个领域泰斗式的学者。新宝教授在侵权法方面的学术见解是非常犀利的,因为新宝老师有着不同于一般法学家的智慧和心灵,所以取得了今天这样大的成就,这也是非常重要的一点。所以说,今天晚上基于三方面的重要性,再次对新宝老师表示欢迎、表示感谢!(掌声)


    作为《侵权责任法》的一般条款,是《侵权责任法》立法之初以及立法后学术界都在探讨的一个非常重要的问题。到目前为止,许多学者还在不断的解释、不断的争论。那么围绕这样一个题目,是有很多的观点和看法,比方说,一般条款是大条款呢,还是小条款?一般条款和类型化的关系是什么?作为一般条款,它和特殊条款是一个什么样关系呢?我相信凭着新宝教授不同于常人的智慧,今天晚上他一定会给大家带来一个非常精彩的讲座!


张新宝:


    谢谢张院长,谢谢三位教授和孟强讲师,谢谢同学们。今天是个比较冷的天,外面的老师和同学们来不容易,其次到了年底大家都比较忙,下星期要考试了,所以能够抽空来参加这么一个讲座,而且底下基本上坐满了,很不容易。不是说谁经常有这样的机会,有时候去做讲座,由于宣传力度不够,不是内容不行,所以听的人不是太多。特别是在人大这样的地方,每天都有讲座,最后大家都有审美疲劳,都不爱去听了。所以我在这也做个广告,希望大家关注人大法学院的讲座,特别是601教室,欢迎大家去听。(笑声)可能这边也有不少讲座,但现在可能还没有人大多。


    那么,今天给大家讲的是老题目,侵权责任的一般条款。在几年前,或三年前讲,主要是立法方面的问题,例如,要不要一般条款,以及写一个什么样的一般条款,这个问题到09年的12月26号,也就是两年前的今天就结束了。所以说呢,近两年来,我们要解决的不是要不要一般条款,以及要一个什么样的一般条款的问题,而是如何正确的去理解,去适用一般条款的问题。简单的说,条文在什么地方呢?是以侵权责任法第6条为核心的法解释的问题。我有个同事,曾经在立法过程中,一方面主张一般条款,另一方面写了类型化的一般侵权责任,我就问他,这些侵权责任的类型记得住吗?他说记不住。那我说:”你都记不住,别人怎么能记得住。”我也曾经专立一个小组,写过侵权责任法的责任稿,跟我们2009年通过的侵权法法差不多,但是相比之下,我们列举的侵权责任的类型少的多。我们侵权责任法严格从第5章开始列举,有些是适用过错责任的,就一张,医疗损害。医疗损害从立法基础来说可写可不写,但是立法政策需要写,因为在当前或者立法进程中,医患关系矛盾很突出,希望通过写这章来正确的调整医患关系,减少医疗诉讼,达到和谐的目的。以无过错或者过错推定为归责原则,进行类型化的列举。最近法院有一项调查,侵权责任法颁布以后,用哪个条文办案最多,或者审判中各个条文在审判中的作用,最后得出的结论,有一半的案件要适用第6条第一款,剩下的条文大概管一半的案件。剩下的条文能管一半的案件,也就是说,在剩下的案件也会涉及到第6条。所有其他的案件还回到第6条第一款,故意或者过失,在1年前,最高院在起草一个司法解释,不过到现在还没公布。是关于道路交通的司法解释,讨论了很多次,我有时候去有时候没去,没去的原因很多,事情比较忙,或者我经常喜欢批评,说的不中听,他们不让我去,但是还是去了几次。其中有一次,有一个人提了一个观点,机动车给行人或者非机动车造成了损害,同时机动车自身也有损害,这个损害是由行人的过失造成的,譬如说违章过马路,有时候机动车要躲你,但却撞在马路上,轮胎撞爆了,这是最轻的,但是机动车撞没用了,在这种情况下,按照《道交法》第76条,机动车向被侵权方承担无过错责任,因为被侵权方是行人或非机动车,但是这个机动车自身的损害能不能由违章的行人或非机动车承担呢,好像《道交法》没有规定。那么尽管有一章规定道路交通事故的,但也没对这种情况规定。如果不是学法的人过马路,违章过路,导致机动车撞坏了,马路上的人觉得该赔,但是法律规定在什么地方呢,就在第6条第一款,这个被侵权人自身有过错,造成了侵权人的损害,可是把这个两个案件当成一个案件处理,相当于反诉,就应该有法律依据,因为违章过马路违背了道交法,机动车为了躲开你而受伤了,车撞坏了。有人说,机动车撞人有法律规定,马车,自行车撞人有没有规定?问题低级,怎么能不赔呢?依据就是第6条第1款,这条是关于侵权责任的一般规定,所以很多侵权责任我们斩钉截铁的说要赔,但是找不到法律规定,其实就在第6条第1款,因为事实符合一般条款的规定。


    何为一般条款?第一,有关过错责任的全部的构成要件之概括规定的条款,这个条款管过错责任,其他的不管,其次要将责任的全部构成要件规定在这个法律中,比如法国民法典1382条。第二,这是一个侵权责任法中有关责任规定的一个高度抽象的条款,它即包括过错规定、无过错规定等一切可归责的条款,埃塞俄比亚民法典、欧洲侵权责任草案,哪个更优越呢?第一个更传统,好理解,后者逻辑层面更高一些。我们侵权责任法中要不要规定一般条款,立法时有不同的认识,多数人认识应当规定一般条款,少数人不同意,典型的有两个人不同意规定一般条款,第一个是黄松有,当时呢,是最高院的副院长,管民事审判;另外一位呢,还是我的领导姚辉教授。按照德国民法典递进的模式,第823条和826条按照这样的方式去建构各种过错责任的规定体系,但是一直没有占主导地位。黄松有出了点儿事,反对的声音基本上没有了。《民法通则》第106条,接受了德国的普通条款模式,而没有接受法国的递进模式,就是将过错责任分为几个档次,分为生命、财产等,违反禁止性法律,侵害他人的利益,接下来第826条故意违反善良风俗,比如将祖坟挖了,还有两个附加条款,违反信用等。德国法有了所谓的一般条款,到2002年将侵害信用、侵害妇女贞操的规定废除了,被侵害性自主权所取代。从世界范围来看,这两种立法例都有市场。德国民法典,瑞典,台湾民法典采用了递进式列举模式;法国法系、加拿大部分地区、美国的一个州都采用了一般条款的模式,而俄罗斯民法典和1986点我国的《民法通则》大致采用了德国民法典的模式,两边势均力敌吧。


(讲座录音整理:北京理工大学法学院2011级民商法硕士 魏盈君)


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自2月10日起,回复年份+日期可提取当日以及往日消息,如回复“201402119”可提取2月19日推送消息。


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