【法学讲坛】王利明：市场主体法律制度的完善

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    市场主体主要包括公司、合伙、独资企业、个体工商户等专门从事经营活动的法律主体。2008年以来，全国的市场主体平均发展速度保持在8%以上，与我国GDP的发展速度存在着正相关关系。十八届三中全会的报告要构建现代市场体系，构建现代市场体系的核心，还要确立一个公平、开放、透明的市场规则，使市场主体充满活力，有序经营，所以我认为市场主体制度的改革和完善，其实也是建立现代市场体系的核心内容，我想从几个方面来谈一下我国市场主体法律制度的改革和完善。

    一、市场主体的类型制度

    关于市场主体类型，我想谈几个问题：

    一是市场主体多样化。

    在现代市场经济社会，市场主体的类型的划分及主体组织规则的确立采法定主义。也就是说，任何主体只有符合法律的条件，才能得到法律的承认，才能成为合法的市场主体。从各国法律规定来看，市场主体的类型都是有法律规定的，而不能通过当事人的约定来确定类型，有一些类型的企业，例如合伙，其成立基础是当事人的约定，但当事人作出约定的前提是法律的规定。为什么市场主体的类型需要法定？

    第一个原因在于维护交易安全。不同类型的市场主体，其责任形式存在一定的区别，法律明确规定市场主体的类型，有利于提高交易相对人的合理预期，维护交易安全。

    第二个原因在于节省交易费用。科斯认为，企业的本质目的在于降低交易成本。从减少交易费用和维护交易秩序的角度进行考虑的，通过法律确认企业的类型和治理结构等，将有助于实现这一目的。因为在交易中，交易的主体总是希望能够便捷地获取交易对方的基本信息，比如说治理结构、责任形式、责任财产等，这样有助于当事人准确的判断、及时了解对方这些基本的情况，从而防止受到欺诈。采用法定主义之后，法律直接规定了治理结构、表现形态，如果和对方打交道，如果知道对方是有限责任公司，就能够知道它必须要符合法律规定的有限责任公司自理结构，承担财产有限的责任，这样就可以极大地节省调查了解的成本，利于节省交易费用，从这个角度，采取市场主体法定原则，根本上还是有助于提高交易效率，保障交易安全秩序。

    第三个原因是鼓励投资。市场主体本身就是投资的工具，从世界范围来看，市场主体形式改革趋势体现在：越来越多的市场主体类型得到法律的承认。法律承认的类型越多，实际上给予市场主体的选择就越多，投资者可以根据利润最大化的需求而选择恰当的企业形式。法律上认可的主体类型越多，就给了投资者更多的选择，使他们能够从利益最大化的需要出发，选择对自己更为有利的企业形态。某一种企业形态的选择，其实也是对投资方式的选择，所以就好像到食堂吃饭一样，提供的菜谱越多，我们能够选择的菜的种类就越多，这就是为什么我们说市场主体在法律上类型越来越多的原因在这里。

    现代各国的经济和法律发展实践也说明了这一点，法律上所规定的市场主体类型越来越多，市场主体的法定形式越来越丰富。其中，有的从原来简单的合同关系发展而成。像早期的信托、基金等等这些形态，过去主要是受合同法调整的，但是现在各国普遍都认可它可以成为一种重要的市场主体的类型，可以受到有关上市主体法律制度的调整。同样是合伙，过去的合伙类型是很有限的，但是现在合伙的类型，如有限合伙在合伙里面已经成为一种重要的类型。但是总体来看，我们有关市场主体的法律制度，对主体类型规范仍然不够丰富，还不能满足现在经济发展的需要，还需要进一步的丰富和拓展，比如从实践来看，当事人大多采用有限责任公司形式创办企业，而不太重视其他形式。有限合伙这种类型在国外已经成为了科技创新、私募投资的一种重要工具，但是在我们国家有限合伙的数量还非常少，也就是说现在企业市场主体主要还集中在公司这种类型上，还是非常狭窄和有限的，公司虽然是市场主体的典型形态，实质上，公司这种形态还是有自身很大的缺陷，所以应当鼓励投资者采用更丰富更多的企业类型，那么法律上也应当不断地满足投资者的需求，使市场主体的形态更加丰富。

    二是市场主体的规范化。

    刚刚我们讲到了主体类型的法定，主体类型的法定其实也包括了对主体的治理结构等方面的规范，不仅仅是承认这种形态，还要包括对它的治理结构、责任形态等等全面的规范。这次三中全会报告就提出了要建立职业经理人制度，并把这一点当成完善法律治理结构的重要内容，当前的市场实践中，据了解不管是国企还是民企中，关于职业经理人的制度都需要在法律上不断的完善，特别是怎么强化职业经理人的忠诚义务问题，这些确实是非常重大的问题。因为职业经理人不持有公司的股份，一旦违背忠诚义务，可能引发道德风险，所以现在国企里面曾经发生内幕交易、关联交易、利益输送等等，都和职业经理人违背了忠诚义务有很大的关系。在这方面，法律制度还需要进一步地加强和完善。除了对公司的治理结构还要进一步完善以外，我们对其他市场主体的规范也还有很多欠缺。比如我们刚刚讲的信托，信托这种方式过去主要是合同规范的，但是现在信托已经成为了一个重要的商事主体，从我们国家的实际情况来看，截止到2013年三季末，67间信托管理公司管理的信托财产已经突破了10.13万亿，而且据现在预计到未来十年，信托财产将要达到80万亿的规模，现在已经将信托称为了影子银行，但是我们确实要看到，对信托机构的规范，特别是信托机构的治理结构还是很不健全的，管理人员违背忠诚义务的情况还是存在的，不过在这一块，一旦出现了违反忠诚义务等等，如职业经理人关联交易、利益输送，就很可能产生巨大的交易风险，而且是巨大的金融风险，这么大的盘子，很多的信托产品是银行发出，最终银行买单，中诚信托30亿的到期信托不能偿还，这已经说明了问题的严重性，所以我觉得，对信托机构的治理结构等等方面的规范，确实是防范现在已经意识到的经营风险的重要问题。

    三是市场主体的灵活性。

    我们对市场主体的形式需要法律明确规定，但是市场主体又要根据市场变化发展的需求具有灵活性，规范化和灵活性是不可分割的两个方面，因为要求灵活才能适应市场的发展，使市场主体始终保持活力，这就需要强化债权人保护和市场秩序维护的前提下，赋予投资者管理者更多的权利，既要规范也要灵活，不能太过僵硬，这个度怎么把握，也是市场主体制度需要解决的一个重大课题，比如公司法最初关于市场主体的规定很多都是僵硬的，2005年在修改公司法的规定的时候，已经在很多方面都把它软化了，都把它通过任意性规范，给了投资者和公司发起者更多的权利，过去像法定代表人就是董事长，2005年修改的时候就规定法定代表人既可以是董事长也可以是总经理，这就体现了公司发展灵活性的要求，但是在某些方面做得还是不够，还是有些地方显得过于僵硬，比如公司法四十四条第一款就规定，有限责任公司董事会成员为3至13人，对于一般的公司，这可能是对的，但是像巨型公司，甚至是跨国公司，就太过僵硬，比如像华为这样的巨型公司，最多是三个人，对它来说就太少了，想突破也很难，在这一点上，其实应该给公司更多的选择。所以，我个人认为法律上应该对公司的治理结构这些基本的框架有明确的规定，但是有一些内部的具体事务，还是可以授权投资者通过合同章程来确定，可以适当的增加一些任意性规范，给投资者更多的选择空间，这样才能使市场主体更加充满活力。

    四是市场主体制度的统一性问题。

    三中全会报告明确地提出了要统一内外资法律法规，保证外资政策的稳定、透明和可预期。我个人理解根据这样一个精神，实际上我们当前需要的是怎样把三资企业法纳入到公司法的轨道，如果不是公司制企业的，可以分别纳入到合伙企业法或者独资企业法，而不能根据投资者的身份施行内外两套投资法律制度。大家知道三资企业法，最初在制定的时候，确实对引进外资、促进对外开放、保护外商投资者的权益发挥了非常重要的作用，而且对很多国家也产生了影响，据我了解，越南就曾经照搬了我们的三资企业法，但是市场经济发展到今天，很多情况已经跟过去比发生了很大的改变，过去为了吸引外资，在三资企业法里面，对外资实行了超国民待遇，但是今天来看，我们的任务不是为了吸引外资，我们的内资已近很充裕了，内资都找不到投资出路，所以情况已经发生了很大变化。从整体来看，我们已经没有必要通过这种超国民待遇的方法来吸引外资。促进三资企业法与公司法的整合，我觉得实际上就是三中全会提出的统一内外资法规。我曾经遇到英国的前工贸部长，他提出的一个问题就是，全世界基本都是用公司法来适用外国投资者，中国却有三资企业法，这是不是对外商的歧视，我说你这是恰好颠倒了，我们根本不是歧视，而是给了外商超国民待遇，他原先认为这是歧视，后来听说是对他们特殊的优惠，刚开始还不相信，我说只需要把三资企业法看一看就明白了。市场发展到今天，我们需要的就是一个统一的市场的制度，需要市场的法制化来吸引外商，而不是以超国民待遇来吸引外商，只有这样才能增强中国经济在全球资本市场中的竞争力。我们回过头来认真对三资企业法做一个分析检讨，我们也确实感觉到确实有很多合理科学的地方，但是也有很多不尽完善甚至有明显的缺陷的地方。它最大的问题就是缺乏像公司法那样，为公司设置的一套科学合理的治理结构，三资企业法中的治理结构仍不完善，比如在合资企业里面，董事会就是公司的权力机构，但是他们有股东会，也没有监事会这样的制度设计，这个显然不如公司的治理结构科学规范，因为这个原因，在合资企业里面，国际上通行的多数决的原则很难贯彻，因为董事会采用的是决策一人一票的表决方式，也因为这样的原因，所以经常在三资企业里面经常形成投票的僵局，无法决策，影响公司的正常经营。

    当前促进三资企业法和公司法的合并还有一个意义在于，减少行政审批，转化政府职能，这次李克强总理答记者问时，专门提到了简政放权、防止腐败的最佳的办法，也是使市场主体充满活力的一剂良方。按照三资企业法的相关规定，对合资合同、合资协议、合资章程，都要有政府审批，而且甚至对于这些协议、合同、章程发生任何变更也都需要政府批准，那么这个批准的效力是什么，虽然在实践中一直存在争议，但是基本上还是把它当成是一个效力性规范来看待的，也就是说，没有报批，合同、协议、章程是不能够生效的，法院担心，如果审批不是效力性规范的话，没有批准就有效，是不是就等于否定了行政机构的审批权，没有审批就是无效。但是这样一来就产生了太多的问题，比如说双方定了合同，合资企业已经办了十年二十年了，结果因为一个小问题发生了争议，最后一查双方忘了报批，合同是无效的，但是企业已经办了几十年了，房子也拿出来了，地也拿出来了，机器也买来了，在一起干了一二十年，最后返还财产，那怎么返还呢？一系列问题出来了。还有，哪一方不想长期合作，签了合同本来应该报批，秘密不报，如果双方合作的好，就什么事就没有，一旦出了问题，就说合同没有报批，合同无效，要求解除合同，恢复原状。这些问题实践中经常发生，我们认为既然在某个领域已经允许主体进入，那么就没有必要再进入之后，对当事人之间的合同、协议、章程的变更都要政府批准，不批准就无效，限制干预太多，确实需要简政放权，只要我们按照三中全会精神，真实实现好国民待遇加负面清单制度就够了，其他的不应该再有过多的审批，这一块确实需要进一步完善，这是第一个方面。

    二、市场主体的资本制

    大家知道公司资本是公司的财产的基础，是公司作为法人独立承担法律责任的保障，各国的关于资本制，有法定资本制、授权资本制和折中资本制三种，我国过去采用的是法定资本制，但是后来也不断地进行了修改，总体上还是过于僵硬，根据三中全会报告的精神，要进一步的推进市场主体资本制度的改革和完善，相应的做一些修改。主要包括两个方面，

    （1）从实缴制到认缴制

    三中全会已经明确强调，注册资本实缴登记制要逐步改为认缴登记制。所谓实缴，是指公司在设立时，发起人必须要实际缴纳其认缴的出资额。所谓认缴，是指在公司设立时，可允许发起人分期分批缴纳。根据三中全会的精神，2013年底《公司法》进行了修改，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。这一改革现在在立法上已经获得了确认，关键是如何让改革措施落地生根。按照这样改革的精神，公司在设立的时候，投资者可以一分钱都不缴纳，只要在协议、章程里面，认可今后什么时候分批缴纳，但是公司成立时候一分钱不出，过一年或者两年出十万，过一年再出十万，到期时再缴纳，法律上承认仍然有效，不影响公司的设立，不需要像过去那样，必须在公司设立时把钱缴纳到位，

    这种改革符合了公司法发展的重要趋势。一些大陆法国家，比如像德国，过去采用的是实缴制，但是现在收到工农一体化的影响，采用实缴制的国家也在进行改革，很大程度上跟现在出现的叫公司法的竞争，或者叫法律制度的竞争有很大关系，比如说，在采用实缴制和认缴这方面，显然认缴更灵活一些，这样的话很多投资者更倾向于到采纳认缴制的国家设立公司，迫使原来采用实缴制的国家做出一些改革，简化手续，允许投资者更多的自由，允许他们分期缴纳。所以德国也在不断进行改革，我们从实缴到认缴的变化也是符合市场法律制度改革的趋势，这样一种改革从效力上看，也是非常有效的，这是因为投资者在设立公司的时候，处于公司刚刚起步的阶段，本身没有进行太多的经营，没有赚到多少钱，同时需要更大的投入，需要更多的钱从事经营，法律上没必要要求投资者在这个时候把钱拿出来，作为注册资本放在这里，还不如让他认缴，多少年以后再拿出来，等公司赚了钱，有了更多的钱再拿出来，这样资金的运作也共有效果，这样使公司更有竞争力，尤其是这样一种改革将会有利地促进刑法关于虚假出资罪的改革，这是非常有意义的，下面我们还会谈到。

    第二点就是原则上废除了法定的资本制，三中全会的要求要废除法定的最低资本制，但是这个废除我们说要原则上废除，我强调一下是原则上废除，所谓原则上废除就是除了法律、法规、国务院的决定对公司注册资本有明确特别例外的要求之外，原则上不再有最低资本的要求。法律、法规规定的例外，主要就是像银行、金融机构、证券公司、旅行社等法律上确实有特殊要求，还是要有最低要求，除此之外，不再有最低资本的要求。公司法在去年底根据三中全会的要求作出了修改：一个是取消了最低资本额的规定；其次就是不在限制公司设立时股东首次出资的比例，也就是说第一次出资必须要多少，按照现在认缴制实际上就可以零首付了，一分钱不出都可以；第三就是不在限制股东货币出资的比例，比如说原来公司法规定股东的货币出资比例不得低于注册资本的百分之三十，这个规定现在删除了，因为很多科技企业主要是一些知识产权或者创意，拿不出太多的现金来出资，所以没有必要一定要求货币出资不得低于百分之三十，这个对于科技型企业是不利的。

    我觉得这样一种改革有很多的好处，第一个好处就是鼓励对科技创新企业的投资，在今天科技创新已经不再是那种个人的单枪匹马，现在科技创新进入了一个合作的时代，各种要素结合在一起，才能够促进科技创新的发展，所以对最低资本不要做太多的限制，允许科技人员能够在创办公司初期有更多的自由，确实对促进科技创新是有好处的。这里有一个统计数字，因为上述改革，去年新注册的企业就增加了27.6%，其中私营企业新增30%，这是十多年来最高的。

    这说明确实在改革之后收到了明显的成效。而且原来最低资本的规定本身也是存在问题的，比如说，零售业过去规定不多，是三万元，但是零售业范围很广，小卖店是零售业，一个大型零售超市也是零售业，一个大型零售超市只要三万元是很滑稽的，规定是很不合理的，反过来要求一个小卖部一丁点必须要三万，就太高了，所以这个规定本身不合理，实践中很难操作。

    在资本制度改革里面有两个误区，必须引起我们重视。第一点就是认为在资本制度改革之后是不是就可以不需要任何资本，可以办皮包公司，这个显然是一个误解。我们现在采取认缴制就是在公司设立的时候不需要实际地交付，但是这并不意味者办公司不需要任何的财产，大家知道公司基本的特征是有限责任，在19世纪至20世纪，人们将其称为第二次全球化时期，因为公司的融合、跨国公司的发展，推进了全球化的进程，而且在这一过程中，有限责任制度是促进投资和财富增长最有效的法律形式。美国前哥伦比亚大学校长巴特勒曾经说：“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”。但有限责任的含义，首先就是公司要以它自己的全部财产对公司的债务负责，只是在公司的财产不足以清偿公司债务的时候，股东以出资额为限对公司的债务承担责任，第一个前提就是公司必须以它的全部财产对公司的债务承担责任，公司必须要有财产，公司没有财产，公司的责任就成了一句空话，有限责任也成了一句空话，所以公司的资本制度改革绝不是说不需要任何财产，更准确地讲是公司开办的时候可以零首付，但是必须要认缴在什么时候还要交多少，一旦认缴了到期必须到位。

    另一个误区就是，公司的资本制度就可以取消了，更不需要公司的资本维持这样的制度，这也是错误的。我们说不管是实缴还是认缴，其实都没有从根本上否定公司的资本制度，因为公司的资本制度仍然是公司制度的基本和核心，也是公司责任的保障，所以股东在出资之后，对出资的财产仍然不能随意抽回抽逃，维持公司资本的稳定也是维持资本有限责任制度、保障债权人的权益、防止欺诈等等都是非常需要的，所以股东已经认缴的资本不能到期随意抽走，也不能随意一转，在这点上还是应该严格地要求，遵循资本的维持原则，但是股东出资后抽逃是不是一定按照犯罪处理这是另外一个问题。

    在公司资本制度修改之后，一个很重要的问题就是需要相应的法律法规、司法解释都应该即使配套，比如说有关公司登记条例等等都要尽快地修改补充完善，尤其是刑法有关抽逃出资罪和虚假出资罪，我认为都应当尽快修改，甚至废除，否则将会形成民法和刑法相互冲突，这个原因就是实缴制改为认缴制之后，虚假出资罪已经没有现实意义了，因为我们说过去之所以有必要设立虚假出资罪，很大程度上确实存在着投资者虚报注册资本，打肿脸充胖子，在公司设立的时候虚报很多，实质上公司设立后到不了位，这就会造成债权人上当受骗，与其进行交易，但是现在实行认缴制，如果注册资本千万，五年之后或者十年之后到账，这也是可以的，既然可以分出若干年到位，有什么必要去虚假出资呢，没有任何必要了。这是第一点。第二点我认为即便就抽逃资金罪来说，我们刚才讲到了，在民法上、在公司法上仍然要有公司资本制度，禁止抽逃资本，但是这并不意味着就一定要有一个抽逃资本罪，我认为关键是要确定一个，法律上为什么要防范资本的抽逃，很大程度上，还是要保持资本的维持和稳定性，防止抽逃给债权人造成损失，损害交易安全和秩序，一旦抽逃了之后我们要根据具体情形来判断，是不是确实给债权人造成了损失，是不是危害了交易安全和秩序。我们看了很多案例，只要有人揭发某人抽逃了资本，不管如何就抓起来判罪，这确实过于严苛。我们考虑一下，即便发现抽逃，但股东三天之内就把资金拿回来了，债权人也并没有损失，何谈妨害了交易安全秩序？我觉得根本谈不上，所以各种情况不一样，不能说一有抽逃的行为就犯罪，更何况即便要维护债权人利益，在民法上已经有通过揭开公司的面纱等制度，可以由股东承担民事责任的方式来解决问题，不一定非要通过刑法，通过解开面纱制度就解决了，没有必要上升到刑法角度上去。我为什么一再强调呼吁废除这两个罪名，从实践来看，抽逃资本和虚假出资罪实质上已经成了一个口袋罪，性质有点像过去的流氓罪，只要说经营者相互之间发生了矛盾，就举报说他抽逃资本，抽逃资本现在非常普遍，谁也不想把一沓子钱放在那里不动，一查发现现在钱不在账上就说犯罪。内部员工对老板不满，一举报抽逃资金就是犯罪，这样的话，我觉得这两个罪名好像是悬在一些投资者头上的达摩克利斯之剑一样，随时都可能掉下来，经商、营商的环境不是太好这也是原因之一，三中全会报告明确强调，要营造一个良好的营商环境，我觉得废除这两个罪名非常必要。

    现在大家都在讨论富人移民潮的问题，是不是有移民潮现在也有不同的看法，我看社科院的报告说根本没有移民潮，但是我们了解的移民现象还是比较严重的。当然，引起移民潮的原因很多，不是单方面的原因，但是是不是因为我们的法制环境还存在问题，例如营商的环境需要改善呢？我认为这是有关系的，假如说只要一揭发某人抽逃资本，马上把他的全部财产查封扣押，人也抓起来，你可能弄了几十年最后有可能什么都没有了，这何谈营造一个良好的营商环境呢？我们需要一个物权法来保护个人的财产，同时也需要通过刑法等等法律制度的完善来保护人身，这些都是非常重要的。

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