讲座丨熊秉元：法学和经济学（下）

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主持人：

非常感谢熊老师给我们带来了精彩纷呈的讲座。这可能是在座同学，反正对于我来说是，现场效果最好的讲座。接下来就请各位老师发表一下自己对于法经济学和熊老师这次讲座的一些观点，看法。王轶老师，您请。

王轶：

其实在座的，还没点评的其他老师比我更有资格点评，因为他们对法律经济的研究都比我要深入和全面。我是第二次和熊老师见面，上一次是关于物权与债权区分问题的论坛上。当时是我自己做专题讲座，在和这里的同学和老师上课时候，我就介绍了熊老师和他的几位同事。从法律分析的角度，熊老师和他的同事对物权和债权为什么要做出区分所提出的理论写的文章，给我留下了非常深的印象。熊老师今天所做的讲座，如刘博士所说，我觉得是我听过的，可能是在座各位的听过的，精神状态最紧张的。因为不清楚熊老师会问到我们在座的哪位老师或者哪位同学。不过非常好的是，熊老师豁免了在座各位老师被提问的这样的义务。所以我们就在评议的时候表达一下我们的想法。

首先，法律经济分析，作为一种法律的论证的方法，我当然非常认同熊老师刚才所表达的一个见解。在证成价值判断结论的正当性上，法律的经济分析一定是具有某些法律的分析方法所不具备的论证效力。特别是一定是具有法律的逻辑分析所没有的论证效力。

我自己也曾经在相关著述中表达过这样的想法。用法律的逻辑分析去证成一个价值判断的正当性的时候，它是没有添加任何新的说服因素的循环论证，它所产生的论证效力是相当低的。但法律的经济分析添加了新的说服因素，他在证成价值判断正当性的时候一定就添加了额外的说服的效力。这一点上来讲，它有自己在论证上无可替代的的优越性。但在我自己的教学科研中，有一点和熊老师的看法感受不一样的——跟熊老师刚才讲的那个跳高的例子可能有点区别。

就是对于民法问题中的价值判断问题，包括其他学科中的价值论证问题，具体论证的时候，我觉得和跳高的时候谁跳得最高就能拿到冠军，这个跳高方法可能具有一种排他的可能性不同，在讨论民法的价值判断的问题的时候，在我的观点看来，其实不同价值判断结论的争论，它是一种首先达成相互理解，然后争取一方能够说服另一方这样的一个过程。而在我们讨论价值判断的问题过程中间，争论的对象，在一定的实际内，它可以接受的一定的说服的理由可能有一定的区别的理由。对于一个特别理性的讨论者来说，法律经济分析可能对他是一个相当有说服力的理由。但是我们在讨论价值判断问题的时候，有的时候我们的讨论对手不一定是一个很理性的对手。这个时候，我们开一个玩笑，可能法律的情感分析更能说服他。反而用法律的经济分析或者其他的分析方法，他觉得无法认同。他说我就是这样的价值取向，除非你改变我的价值取向，否则你不可能说服我。那么可能通过情感改变了他的价值取向，达到了说服的功能。就是从这个意义上来讲，价值判断问题要追求的目标可能和跳高要追求跳得最高的目标在现实生活中间有的时候有一点差异。也就是在这个意义上，在我的心目中间，法律经济分析比法律逻辑分析，它在证成价值判断结论的正当性上具有更高的效力。但在法律的经济分析、法律的历史、比较分析同时并存的时候，可能哪种法律的论证方法能产生更高的效率，跟我们争论的对手，他准备接受怎么样的说服理由有关系。我借用北大法学院朱苏力教授的一句话，他喜欢用“接受委屈很难”，他说每个人都接受委屈都很难的，这大概都是因为自己成长经历、教育背景、偏好决定了不同的人准备接受说服自己的理由有差异。比如说我是一个对熊老师特别尊敬的人，我对熊老师说的都接受。那么从这个意义上来讲，不同类型的法律的论证方法在说服效力上的是不是有一个这样的因素。

然后，我想说的第二点，刚才熊老师在提问我们在座各位同学的时候，看到我们好多同学都不假思索的提出自己的答案。我一方面对各位同学有如此敏捷的思维感到很敬佩，但另一方面，作为法学的老师，可能包括我自己在内的法学老师，在给学生上课的时候，我们还是没有尽到自己职责的地方，这起码有两个地方。第一个，当我们面对一个法律问题去回答的时候，我们需要问一下，你到底是需要从解释论的角度出发来解答这个问题，还是需要从立法论的角度来解答这个问题。如果从解释论的角度出发来回答这个问题，法教育学就有相当重要的意义和价值，即使不认同，但是也不能背离立法者表现在制定法中的价值判断。但是如果从立法论的角度去回答问题的话，我们可以不受立法者表现在制定法中的价值判断的约束，我们表达一个自己认为是正当的观念和认识。我想当我们都没有表明自己是从解释论的角度还是立法论的角度出发去回答问题的时候，就说出自己的答案。我作为一个法学老师，我应该检讨我的教学中，没有告诉大家作为一个法律人，去回答法律问题，首先要有解释论和立法论的区别。但其实刚才熊老师在提问的时候，大家应该也能感受到熊老师还是希望大家从立法论的角度去回答问题。所以我觉得熊老师的提问是无可指责也不能厚非的。但是我们的同学在回答问题的时候，你应该表明一下，你到底是从立法论还是解释论的角度去回答问题。第二个，作为法学院的教授我认为自己需要检讨的是，我们在面对一个案件的时候，我们常说魔鬼在细节当中，细节决定案件处理的结论。熊老师刚才在给大家提问的时候，在给大家最简化的一种模式，把影响的因素简化到最低的程度，这是作为法律人在面对一个案件的时候，常常对最简单的因素无法判断。我们常常关注细节。给我影响非常深刻的一个案例就是在延安宝塔区黄蝶案发生之后，当时都在批评宝塔区的民警，说怎么能干涉小两口在自己家里面看黄碟。后来北大法学院的朱苏力教授就发表了一篇文章，在这篇文章中，他提到说“对于这个案件，在我们了解细节之前，尚不足以用所谓的‘大词’去表达我们的价值判断结论。”后来我在公安大学给新任职的公安局局长上课的时候，当时公安部的一位同志就和我说黄碟案的真实案情和媒体披露的案情是出入的。所以说，为什么你们作为法学家，应当慎重的表达自己的言论。怎么能够单单凭媒体上披露的信息，不作进一步的了解就去表达自己的价值判断结论，就去进行相应的指责呢？我觉得从这个角度来看，可能注重细节也是我们法学院在进行法律训练的时候必须做到的一点。而这一点恰好也符合刚才熊老师说的let the evidence speaks，让证据说话。我想通过证据所揭示的细节，然后我们来决定对先前发生的纠纷作出怎样的回答。所以刚才同学们不假思索就回答，让我作为人大法学院的老师很惭愧。我一定会认真的反思，从今天晚上就开始。反思一下自己在教学过程中有什么没做到的。这个是我想说的第三点。

第四点，熊老师用一系列非常精彩的假设案例提出了非常有意义的问题。所以我说这是非常有挑战性的讲座。它激发我们在每一个环节里面都不能处于消极状态，都要积极思考。那我就想接着刚才熊老师所说的几个例子，简单谈一下我的想法。

首先，关于BEAST和BEAUTY的案例，这是一个非常有趣的案例。刚才朱虎老师让我看侵权责任法相关的法条。如果从解释论的角度来回答的话，大家肯定注意到，它涉及到了我们侵权责任法第78-81条，以及第26条的适用问题。我想如果是从中国侵权责任法的背景下进行回答的话，那么的确，从刚才熊老师和同学们讨论的过程当中也涉及到，除了动物园饲养的动物致人损害采取过错推原则之外，同时，在通常情形下，动物致人损害都是采取严格责任，其免责事项是限定的，就是受害人的故意或者重大过失。而受害人的故意或重大过失，在我们侵权法上还不是完全排除动物饲养人承担责任的事由。

所以立法机关在进行侵权责任法起草的过程当中，讨论了一起在发生在四川的非常有名的案件，一个小偷到别人家偷东西，被那家饲养的，根据法律规定不允许饲养的动物，咬伤了。那么这个时候要不要对小偷进行赔偿责任？这个时候法院作出的判决是动物饲养人他要承担，只不过还要适用侵权责任法第26条的比较过失制度来确定最终的赔偿额度。所以我认为从解释论的角度来回答问题的话，侵权责任法的这些条文大概是在我们中国大陆的语境下必须要考虑到的因素。那如果说从立法论的角度去讨论的话，就刚才熊老师让大家举手的时候，我没有举手。其实我心目中比较倾向的答案可能跟最后有四个同学支持的答案不完全的一致。我们的四位同学认为应该由看管老虎的人承担100%的责任。

我觉得从立法论的角度出发去进行讨论的话。我认为一个38岁的成年人——正如刚才熊老师和另外一位同学讨论的关于直接知识和间接知识的问题，就像熊老师提到的那样，可能我们都不会把手放进沸腾的锅里面，但是我们都知道沸腾的锅是会把人烫伤的。那么就算我们没有这个直接知识，但是我们也可以通过间接知识，例如书本去了解，老虎的危害性。而这个对于人的行为自由不会造成太大的局限，一个人不把自己的手伸到一个有老虎的笼子里面，我想不会对一个人的积极性、创造性，不会对社会一般人的行为自由造成损害。那么从这点上来讲的话，我特别认同熊老师刚才表达的一点。我们回顾过去，主要是为了处理未来。我想他也不至于对于社会一般人的行为自由造成不应有的妨害。所以我当时，如果让我举手的话，在这个意义上，我想的是那个运输老虎的人要承担较高的责任，而这位女士则要对其自己过错的那部分承担责任。这个时候我们就适用我们的第26条规则来处理这个问题。第26条在严格责任的背景下也有其适用的空间。

然后熊老师又举了一个发生在英国的，非常好的炸药的例子。那在中国侵权责任法中，如果从解释论的角度出发去回答这个问题的话，依据侵权责任法第32条第2款第1句话的规定，以及侵权责任法第9条第2款所作的规定，一个限制民事行为能力人以及无民事行为能力人在中国的侵权责任法上是没有责任能力的，对他不存在所谓的过错的判断问题。也就说我们责任能力的判断标准和比较法上很多国家和地区，根据行为人的识别能力去判断，是存在差异的。当然在解释论上，对中国侵权责任法的责任能力制度有不同的认识和表述。我接受的是刚才我所陈述的一种观点。那么从这个观点来讲的话，他和一个38岁的成年人之间，他们认识到了危险，以及对于避免危险的发生，应该说法律对于他们所采取的行为约束也有相应的区别。

然后是性骚扰的案件。当时听到熊老师讲的时候就想到了，我想了解更多的细节。我所说的细节不是指性骚扰的细节，而是骚扰着与被骚人之间的关系的细节。因为A单位里面，一个上司可能是平时温柔的或者害怕下属的人，在一个特殊的情况实施了这个行为。而B单位的人有可能是平常和A单位领导私交很好的人。我们把这些细节都带进来的话，究竟会得到一个怎么样的判断和结论？可能又会有不同的结论。当然我明白刚才熊老师问这个问题的意思是，我们在模型里面处理这个问题的话我们无法带进更多的因素进来。当然，这可能就是熊老师说的，我上法学院时间长，受的污染多的原因。所以我特别想了解这个细节是什么，然后再做分析和判断。究竟在这种情形下，哪种情形在责任的构成要件我们会做不同的要求和处理。

然后熊老师又提到了甲开车撞死了乙和丙的案例。熊老师肯定注意到了，这个问题在中国大陆主要是围绕着最高法院人身损害赔偿司法解释的29条和30条展开的，其实从立法论的角度出发，也有支持你刚才表达的观点的见解。我个人就是其中的一个。因为对于死亡的赔偿金，主要争论还是停留在赔偿金的数额确定上，如果赔偿金是采取既得所得丧失说的话，那么死者生前创造收入的能力肯定会影响到死亡赔偿金的数额。从这一点来讲话，从立法建议来说，死亡赔偿金的数额应当有一定差异。但如果说这里讨论的损害赔偿时死者近亲属主张的精神损害赔偿的话，那一般法院是不会作出区别的。法院一般认为赔偿的数额应当具有相应的一致性。

由于时间的关系，我就直接对最后一个例子发表意见。果子落在邻人的土地上，如果从解释论的角度去讨论这个问题，根据中国物权法116条，孳息是归所有权人的，那么是孳息掉到了别人的土地上面，根据物权法34条主张返还原物。那同时作为邻地的所有人，他可以根据物权法第35条主张排除妨害。而且在果树所有人主张返还原物的时候，他不需要进入邻居的土地他就可以基于返还原物请求权要求邻居把这个掉落的果实返还给他。如果从解释论的角度出发的话，中国大陆的物权法就是这么一个问题。那么从立法论的角度出发的讨论，刚才熊老师谈到了很多非常好的一些主张，可能在一些细节上面也会存在一些相应的差异。不如说关于举证负荷的问题，在中国大陆民诉法对举证责任进行调整以后，现在都是当事人自己承担。如果你愿意付出这样的成本，愿意承担举证不能的风险去主张自己的权利，他可能有自己的经济分析，会有自己成本和收益的一种考虑。作为法院来讲，它并不需要以其职权来进行查证的行为。如果以此作为讨论前提的话，这个孳息归所有权人所有的话，不一定就会导致一种不经济的情况。

当然由于熊老师举的这些例子都很经典，而且就像我刚才说的，由于我一直上着法学院，读经济学的书读得很少，所以受法学的影响相对比较大，面对这种问题，都是想能不能再告诉我一点细节，让我做出判断。所以我做出的判断可能是不全面的，不准确。也请熊老师和在座的各位老师、同学批评指正。谢谢大家。

冯玉军：

尊敬的熊老师，亲爱的各位同学，大家晚上好。那么刚才呢，我和各位老师、同学一样，也是聆听了熊老师精彩讲座。当然我还是有必要说一下，虽然我也是长期搞法经济学的，但是要说见到尊敬的熊老师真人，也是第一次。所以说我也是很激动。

第一个，我想谈一下熊老师其人其讲座的评价。熊老师是经济学的出身，这在数十年前，在台湾整个的经济学界、法学界就身负众望。那么大陆的学者对他也都不陌生，熊老师也有很多著作。在这么多著作当中，甚至其中我还读过你一篇小文章叫《金刚经的经济分析》。也就说熊老师的涉猎是极其广泛的。他的学养上起历史、哲学下到经济学、法学的探讨。应该说，熊老师的人文训练、社会科学修炼是达到一个很高的境界。大家从这个讲座当中是可以感受出来的。很多情况下是一种举重若轻，信手拈来的感觉。其实在这方面，我相信在座的青年、中年的老师也是要向熊老师学习和借鉴这么一种讲课的方法，提前备好课，认真讲课的这么一种态度。那么我也想将这些年来大陆和台湾法经济学的联络做一个汇报。正如刚才熊老师提及的，在过去的若干年，在大陆的多所高校任教，来进行法经济学的布道工作。这个布道工作是非常重要的，因为对大陆在这方面没有太多的人才，也没有太多的积淀。所以这种布道的工作既辛苦又崇高。说实话，是一种伟大。在台湾那边也有其他的学者，当然有很多都来过人大做过演讲，比如说王文宇教授，其中也有很多是熊教授熟悉的学者。那么今天，法经济学的顶尖高手，熊老师的光临让我们的交流达到一种高潮。

接下来，我对内容简单的说一说。刚才王老师说的我很多都同意。我简单地计算了一下，熊老师在一个小时多一点的时间内讲了十个案例。平均下来五六分钟就将一个案例扔给大家去思考。因为法学里面有一个很重要的概念叫hard case，大家可能会认为hard就是很难啊，很硬啊，是不是就是细节特多？但这未必细节很多，有时候案例的甚至会很简单。但在这样一个小小的案子当中，它的事实部分、价值部分、法条规范部分结合在一起，它形成一个非常难以解分的死结。站在价值的角度、伦理的角度分析者有之，站在规范的层面、教育学的层面分析者有之，站在事实层面分析也有之。那么其实大家可以注意到，法学院的学生普遍都知道，在法理学或者法史学中间讲的一个很重要的思维，那就是整个人类几千年的法学史，主要有三大流派，一个是注重价值研讨或者伦理分析的自然法学，另外一个是注重逻辑推演、法条讨论的分析实证法学，最后一个就是看重社会事实而不是应然怎样或者规定怎样的社会法学。但是由于种种原因，在一个法学院，这三种路径的言传身教并不是平衡的。相对而言，这种规范分析是占优势的。应为总要有个基本，有个法条，这个法条是上面规定的，这个法条带有POWER，它使我们必须遵守的。这一切就使得主流的是分析实证法学。那么相对而言，自然法学就等而次之。但千万不要忽视自然法学在我们社会生活中的展现，因为每个人头脑中有一种正义观，因为每个人结合自己的生活有一种天然的道德预判力。所以对一个事实从三个角度来看，对事实的讨论往往是显得不那么重要，或不被看得重要。那么法经济学也好，法社会学也好，以及很多由之衍生出来的运动，或者称之为现实主义法运动，它都是千方百计地把人们对法律的思维从law in paper拉到law in action这个角度当中，让我们更多地追求真实世界中法的逻辑，真实世界中它有可能存在的经济的逻辑，而不是从概念出发，从法条出发，从我们内心的道德预判出发，而这种拉回是重要的。在一些所谓的相对过分的法条主义或者教育学相对强势的地方，这样一种拉回就是尤其重要。它的意义是很大。当然这里头也涉及到一些问题，也就是我对熊老师这次讲座里面一些内容的核心内涵的解读。

两个问题。因为法经济学本来就是法学和经济学两大学科的交叉，那么这两个学科本身要处理的问题本身并不相同。在学科研究当中所存在的挑战也并不相同。比如说当年，罗纳德科斯在创造法经济学这个学科的时候，他是站在批判当时甚嚣尘上的黑板经济学的立场上而引发的，而他用来批判黑板经济学的重要理论武器反而是在法学当中用案例分析、用实践分析的角度去打破条条框框。大家如果看科斯的《社会成果问题》，他满篇都在夸赞法律人怎么接地气，怎么结合实践，而黑板经济学家、数理经济学家怎么样脱离实际，尽搞模型，尽搞抽象。这个很有意思。科斯是一个经济学家，他背叛了当时经济学的一个主流来创立一个新的学科，他用来佐证的是法学的卓越。但很有意思的是，接下来法学的学者们如饥似渴地或者说眼前一亮地拿到了法经济学的工具箱却意识到法学当中也有很多的法条主义迷思，或者说叫做教条主义、形式主义法学的迷思。因此到了法学界，批判的是分析实证法学，过分讲概念的情况。也就说双方都在讲法经济学，但是其实打的东西不太一样。受挑战的角度也不太一致。从某种程度上来讲，这也是科斯和波斯纳的差异所在。我说这个也是把我个人的学习心得和熊教授进行一个分享。

还有一个问题，那就是大陆是一个独特的法学场域。因为在1978年以前，大陆法学的整体环境并不理想。也就是正宗的或者逐渐走向现代化、走向科学的法学研究可以说伴随着改革开放才开始的。那么这就带来一个很大的问题——在大陆，即便是概念法学，它还处于启蒙或者起步的过程，也就是正在处于建设期和巩固期，还在发展期，还没有成为需要我们及其重磅攻击的对象，它没有成为我们的靶子。这就很困难了，我一方面引来了先进的东西，无论是法学界还是经济学界都很先进的、很不错的、让人眼前一亮的新工具、新武器，但是面对大陆这个特殊的学科研究场域，有时候这个工具一打过去，碰到的是空气，碰到的是一个未建成的东西。这样的话就产生了我们在思维上或者话语互动过程中的若干不结合、不衔接的问题。

我把这两个问题说出来，我相信熊老师也会有所理解。

接下来我还想说的一点是，这些年我一直研究法经济学，我很感动，熊老师举的很多例子也是我上课举的，真是不谋而合，也就是大家在做研究的时候会有几乎完全相同的感受，90%的契合，包括命价不同，我每次讲课都会讲这个问题，大家都能知道，命和命完全不同，真实不同，尽管你想象它相同、希望它相同，但它真的不同。

接下来，我想用一点时间，跟各位同学分享一下法经济学在未来可能展现的新领域或者重要的角度。熊老师刚才所举的那些例子，应该是很具用的，有些东西他直接涉及到我们异地重生的概念，特别是道德概念。现在在网络上有一个非常受大家欢迎的哈佛大学的教授叫桑德，他谈的正义问题。他其实和熊老师今天所谈的很多点、很多case没有什么本质区别。就是一个小的故事，在这个故事中就是一个事实、规范、价值的一种集中的展现，然后让我们选择、让我们判断。这时候我们要用尽我们的全力，把我们所有的智慧和力量用在这个问题的分析和解读上，然后看一下谁的分析解读更加有说服力、更有解释力，这才是王，而不是先入为主的一个预判。那么除了对现实中的案例进行研究以外，我认为法经济学在中国这个语境当中它其实还有很多东西值得讨论。熊老师已经提及了但我稍作展开，比如对于中国法制史几千年的很多演变现象，过去人们的思维是“它就是历史，它就是这样，我们接受就得了”。但其实我们用法律经济分析的视角去看，它有很多值得探讨的。例如我常用的一个例子，比如说汉朝的缇萦上书的故事，在汉朝有一个14岁的女孩叫缇萦，她的父亲准备要被处死，她就击鼓喊冤，说愿意代父受刑。过去传统的法制史告诉我们这就是缇萦，她很厉害，说是中国的女杰；第二个就是说汉文帝特别的仁慈，受到了缇萦的感动就废除了肉刑。最多也就是这么说罢了。其实你只是看到了历史的偶然性，但这事实上只是表面的现象。要用马克思的观点就是经济基础决定上层建筑。用法经济学的观点就是因为肉刑大幅度地施行严重地影响了西汉的经济活动、生产力——总共十个人，两个人用刑变成残疾人还要别人的照顾，这是不可接受的。所以说废除肉刑这个问题，它本质上是一个经济逻辑，根本就不是一个偶然的历史逻辑。没有这个缇萦，但是会有更多的缇萦站出来，她一定会废除肉刑。而且你从刑罚史出发，生命刑进化到肉刑，再进化到劳役刑，再进化到了自由刑和经济刑，未来有可能主要就是经济刑。这种刑罚的演变，民法制度史的演变以及其他很多制度的演化变迁，你会发现经济的逻辑渗透在其中。那么有法经济学的这种思维会对我们有很大的提升，除了对法制史的分析角度，还有一个很重要的，我觉得对于公共政策学、立法学也有重大的参考作用，可以对公共政策、立法进行重新的讨论和评估。

应该说熊老师短短的演讲给我和王老师都带来了启发，我也没忍住，花了更多一点时间的评论。有不足之处，请熊老师和同学们海涵。谢谢

朱虎：

今天听了熊老师精彩的学术大餐以后，其实首先浮在脑海里的两句话是，第一句话是“熊出没，请注意”，第二句话就是波斯纳的名言，在《法律的道路》里面，他说“未来的法学家可能是属于数学家、统计学家，也可能属于经济学家”，他同时也提到一句话，也是我上课经常引用的，“对于抽象事物的偏好，往往意味着对于具体事物的无知”。

所以说，今天看到熊老师都是在很多具体的案例中进行讨论，我不会用更抽象的言辞，所以熊老师经常会讲先不说道德、先不说正义，因为道德和正义在十个人眼里有二十种三十种的第一。那我们就让事实和证据来说话，这对于我来说是一个很大的启发。确实如此，真正能在一个价值判断上说服对方的可能是一种细节、一种事实、一种能够被凝缩的证据，在这个意义上来说的话，证明了经济学的思考为我们达到一个能说服人的法律结论具有很重要的启示。但是不是唯一的，我在这里先不做评判。因为说服人确实有多种说服人的因素，不见得经济学的因素就是唯一的因素，是不是最好的，我也不敢讲。但至少，它至少是添加了很多说服因素的方法。这是我想说的第一个问题。

第二个，正如王老师所说，对于在法学院讨论经济学来说，可能在立法层面发挥的作用会更大一些。当我绝对不是说法律经济分析在适用或者解释的过程中毫无意义，因为我们的法律言辞有时候是非常模糊的，在这种情况经济学就能发生作用。例如说什么叫“过失”、什么叫“合理的”，什么叫“因果关系”。甚至假设，在一个火车经过的地方奶牛的产奶下降了，那能不能禁止火车行驶？经济学也许就能为排除妨害的论证能发挥很大的作用。实际上在一个法律适用的过程之中，它可能出现两个不同的阶段，第一个就是我发现一个规范，即规范存在；而第二个就是我根据我所发现的部分来证成我来适用这个规范。也就是说经济学的思考在两个阶段都会发生作用。比如刚才熊老师举的例子beauty and the beast，王老师提到的会涉及很多规范，但是每个规范都有一个附属的结论，我不知道要适用哪一条。这个时候熊老师的讨论至少给我寻找一个相适应的法条提供了一个可能性。在我寻找一个相适应的法条的过程中，我可能会证明我为什么适用这个法条，这同样会发生这样的作用，所以我觉得确实具有很大的意义。所以我说在解释方面，在发现规范和证成规范两个阶段中经济法律分析同样会发生意义。

实际上在刚才的讨论中，我在大的方面和细节方面都有一些问题向熊老师请教。

第一个大的方面的问题，当然在一些价值判断的过程当中经济学思考会很有意义，但这当中很可能会面临两个方面的难题。第一个难题我把它称作内部难题，另外一个难题我把它称作外部难题。在经济学的案例中经常需要考虑成本，就像熊老师提出的极端危险物的管理者要负责以及最小成本防范原则，以下我就以最小成本防范原则为例进行讨论。我们可以看到，熊老师后边提到的案例中，这个成本的概念是不同的，在讨论最小防范成本的时候，我们可能把他放入预防成本，也可能存在识别成本，甚至在熊老师提到的撞人的案例中，那个成本反而是作为后果的成本。所以不同的成本的界定可能会带来不同结论。而且在这个过程中最麻烦的是如何判断哪些是利益相关者？如在摄影师的案例中，为什么司法就是利益相关者，那为什么其他人就不是利益相关者？第三个涉及到不同的做法也会产生不同的成本，而这些成本之间如何进行比较？我认为这个比较抽象，所以我也想请教一下熊老师，以最后一个案例为例子，怎样比较这个成本的问题。所以，内部难题归结为：第一，如何判断成本的概念；第二、利益相关者判明；第三、成本的比较之间的判别，因为不可能任何情况都是一个帕累托最优状态，他一定有会有成本比较问题。

从外部的难题来说，是一个亘古不变的难题。就是为什么成本和效率在法律制定公用政策当中唯一需要考据的问题？这个问题也是比较大的难题。但是我不可否认，在制定公共政策的过程中的效率和成本问题是一个很重要的考虑因素，但是凭什么是唯一的考虑因素？而这个不同的之间会不会产生矛盾的事情？尤其实在解释的过程中也是如此。在解释的过程，我们提到，你以规范为中心的时候，如果不停地回到规范背后的利益考量或者成本考量，这样做会不会产生一个消解规范的作用？而消解规范本身会不会带来更大的成本。也就是说在这个成本的考虑之中，需不需要将消解规范所带来的社会成本也带入进来。这可能也是比较麻烦的问题。那这是我是大方面需要向熊老师请教的问题哦。

在细节问题方面，由于时间关系，就其中一两个案例向熊老师请教。

第一个案例BEAUTY AND BEAST，这里如果从纯粹法学来说，以大陆侵权责任法为背景，你到底是适用78-81条里面哪一条？因为 这三条是区分了不同情况的，第一种是饲养动物、第二种是极度危险的动物、第三种是动物园饲养的动物。那这里是不是都有比较过错的适用余地呢？那如果按照熊老师的观点，他会认为把极度危险带进日常生活应当负全部责任，那这种情况就不管是哪一个都没有比较过错适用的余地。因此我们可能不会适用78条规定，那到底是适用第80条还是第81条呢？这时候就很麻烦了。这时候我们说经济分析在发现规范和证成规范就能发生作用了。但问题是即使我们以经济分析的角度进行思考，以熊老师的观点，我们可以说把极度危险带进日常生活应当负全部责任，但这时候同样会不会带来一个成本过高的问题？比如说那个女士因为想把手伸进去所以熊老师认为能够弄一个回字形的笼子结构，但是如果那位女士是想逗逗老虎，结果老虎大吼一声把她吓坏致损呢？那是不是得用别的什么结构？比如说隔音？那这样的话会不会说成本会不停地增加呢？也就说对于那个把极端危险带入生活的那个人来讲他会不停地考虑防范的问题，甚至会设想到机会很少出现的情形而导致成本过高的问题。所以我认为这绝非是没有免责的可能性的情况。

另外一个关于性骚扰的案例。这里面我认为还是需要补充更多的细节。因为任何成本的比较也是在细节中实现的。比如说A部门的BOSS是不是多次要求B部门的下属谈公事？这个是不是要考虑在内？同样，A部门的BOSS邀请B部门的下属谈公事，他就能拒绝吗？A部门和B部门的BOSS之间的关系是什么？他们是不是很可能是协作关系？我觉得这些都是需要细节，而在没有更多的细节之前，我也确实无法判断。因为我坚持成本确实也是在细节中判断。

那么在最后一个例子里面，同样如此。落果到底是属于邻人还是果树所有人？按照熊老师的分析，这个落果应该归这个邻人更好并且提出了很多论证思路——例如可以避免侵犯邻人隐私，可以减少修剪成本、降低司法成本。但问题依然如此，也就是归邻人所有的话，那会不会增加主人的防范成本，这个成本是不是也是要考虑的，二者间的成本怎么比较？如果是司法识别成本的话，其实王老师已经提到了，通过举证责任的解决可不可以减少这个成本问题。第三，就是司法诉讼数量进而减少司法成本，但我倒觉得这与果实归谁没有直接关联，而只要是规则明确就可以减少进入司法的诉讼数量从而降低成本。所以在这个问题上，落果归邻人或者果树所有人所有没有直接关联性。这个也想请教熊老师的态度和意见。

因为时间关系，我也是多说了一些。谢谢。

熊老师：

因为时间的关系，我来做一些回应。我认为人大法学院确实是一个很特别的地方，我到过很多很多的法学院去，每次如果我讲完，大家点评一下拍拍手就了事。我刚才讲了一个半小时，刚才人民大学法学院三位资深的老师继续教育这个讲着，讲了一个小时，这是非常特别的一次经验。我非常钦佩王老师，我们是在研讨会上认识，他的见解我非常佩服，所以就通过他来人民大学向各位分享；冯老师对法经济学的长期耕耘，也是我心仪已久；朱教授的讲法非常有趣。因为时间关系，我向各位说明，因为这是针对一个公开演讲的场所的内容，所以提出来的资讯是有限的资讯，如果是有一个24小时的课程的话，我们讲的内容会更深入，细节会更多，我想这个各位都非常清楚。那如果我们在研讨会的话，我们就让证据来说话，我们讨论的是学术论文，我们打的是SSCI的仗。但是这个不太一样，所以今天我讲的是初步的交谈，我也觉得收获非常多。对于三位老师的评语，我不作个别的回应，我只举一个例子供各位参考。

最近我们支持澳门大学法学院办一个叫做海洋问题的研讨会，我们浙江大学法律经济中心支持差不多一万块人民币让他们办这个研讨会。这位院长我想王老师也认识，是原来吉林大学本科毕业的叫莫世健教授，非常有名的专家。然后我出资并主持这场研讨会，我在研讨会上听法学家们讨论来讨论去，最后我问了一个问题，我说：“其实讲这么多，你们都在讲成本效益。因为海洋法，请问各位，不就是涉及你的利益我的利益，我的成本你的成本吗？可是你们都不用成本效益的名词，我觉得非常好奇。一个简单的名词能够讲清楚，为什么不采取这种方式？我说莫院长以后有这种活动我非常乐意支持，能够推动学术交流，我也会请几位经济学家写关于海洋法的问题来交换意见。然后莫院长讲了一个问题，我想是可以供各位参考的。莫院长说：“我相信有些问题是不能用成本效益来分析的”。针对这种非常深刻的质疑，我想跟刚才几位老师说一下也是相同的。我的回应很简单就是两点。第一点，让证据来说话，你只要讲出哪一个事例不能用成本效益来分析，那我们就来讨论这个例子；第二个，今天你看到法学问题你认为不能用成本效益分析，那请你告诉我你的替代方案是什么？法学里面都在讲法益，都在讲权衡取舍，你就是在讲成本效益分析。

由于时间关系，今天没有办法向各位介绍经济理论背后的完整体系。我刚才也说，我在很多学校有开设课程比较密集的课程。那人民大学这边也有很好的传统，冯老师在这方面耕耘很多，为了以后有机会能够让这些年轻朋友表达出他们有趣的意见，能不能在这开一个密集的课程，24小时，我们让证据来说话，看看哪一种论述更能够讲出一个合情合理的道理出来。因为时间关系所以没有能做出一个很详细的回应，所以希望向各位简单地讲一下我的想法。谢谢大家。

主持人：刚才因为还有郭老师还没点评，现在有请。

郭锐：我就简短地讲一下。罗马法的法谚里说什么是正义，诚实生活、不害他人、各得其所。在我们现在这个互相联系的社会中，恐怕这样生活只能是呆在屋子里不出门，那我们要出门要生活，于是这个马路中间就来了一头老虎，然后就来了一位女士要摸这个老虎，产生了损害。那产生了损害怎么办？我想刚才熊老师和各位教授的点评，我认为说到底是怎么样分配这样的损害。那我们中国的法谚也说法律做的就是定分止争。这分怎么来定，我认为是经济学特别能贡献力量的地方。我们传统上是适用规则分析的，但刚才熊老师也讲到了，规则是有它的局限的。那规则时而有之，但新情况却层出不穷，那这时候怎么办？如果是立法者没有预料到这种情况，我想这个立法者，也许无论是台湾还是英国还是大陆，意料不到一头老虎在马路中间会被人摸然后胳膊没掉。那我们怎么判断这个损害是谁来承担，我想熊老师刚才已经很精彩地介绍了一个基本的方法论，法律经济学，我们要怎样分析他的成本收益。我觉得这比凭空分析要更有说服力。我想这是我们法学人的基本功，我们要讲道理。在这个意义上，我觉得冯老师在我们人大教了很多年法律经济学，好像也是帮大家在工具箱里多一样工具。所以今天熊老师用这么多精彩的例子来给大家介绍法律经济学的一些基本的考虑，真是对我们法学院的法律教育善莫大焉。所以特别的感谢熊老师。

但是也正如刚才熊老师还有法学院的其他老师提到的，事实上有多种办法来决定一种价值判断的正当性。法律经济学是其中一种，但是不是唯一一种？也许刚才各位老师隐晦地提到不是就是唯一的一种。我想刚才熊老师提到的就是法律经济学里面非常经典的公式，美国的著名汉德大法官提出的，他是唯一一个知名但是没有当过最高院法官的法官，他提出一个叫汉德公式，也就是说如果防范的成本和损害的总量以及这个损害发生的可能性来做一个game，那么谁可以用比较小的成本来防范，那谁就应该承担防范的义务，这就给法律提供一个非常清晰的指引。这也在美国的侵权法中发生了重要的作用。在汉德大法官的同时，美国历史上有几个特别重要的法官，他们都对这个公式以及侵权法的原则作出了最大的贡献。卡多佐法官，后来担任过最高法院大法官，但他作出最多贡献的是他在纽约上诉法院当法官的时候，他们曾经就这个防范成本由谁来负担给出了非常精彩的讨论。在一个著名的案例中，叫做烟花爆竹案，帕尔斯格拉托案。卡多佐法官和汉德法官几位争论的不可开交——到底什么东西是一个危险的物品，注意义务的范围到底在哪里。就像熊老师讲到的，尽管他们其实在他们的讨论中间蕴含了法律经济学的洞见，但是在讨论当时他们用的是侵权法上的一些传统的经典的概念。他为我们考虑这个注意义务的概念到底有多少含义，以及我们可以怎么样来考虑因果关系都给出了非常丰富的案例的和法理的分析。所以我想熊老师今天讲完之后，大家可能看待侵权法的一些基本概念的时候可能会有更多的洞见。当然，我认为讨论法律经济学对于法律分析有非常积极的地方。

这也在是特别的法律思想发展的时代，它所出现的一个适当的时机。什么时机呢？最早，我们通过逻辑演绎的分析来当作古典法律思想，然后法律经济学出现在一个怎么样的时代——法律的学者已经对这种逻辑的分析已经有不满的时候，所以这个时候出现了经济的分析、社会的分析。所以法律学者的想法是既然我们在法律的逻辑内部找不到共同的认识的时候，我们是不是可以从法律的外部找一些共识？假如说效用最大化。没有人会反对说我们都应该更幸福一点。这样的话，我们可以由此来安排法律制度是怎样。所以法律经济学出现在这样一个特别的时候。那在王教授、朱教授还有熊教授都是对民法的历史有非常深的造诣的情况下，我想可能从思想上来讲，最早的法律经济学的提出，思想的萌芽恰恰是出现在法律逻辑思考最为严密的德国。哈佛大学的肯尼迪教授在他的全球化思想中提到了，恰恰是耶林对于利益法学的提出开创了一个从法学外部来考察法学的新时代。所以这也是，我想在德国法学发展中间，不仅仅是出于一种逻辑上的考虑，而且把价值判断蕴含在法律的判断当中。所以我们有一种从逻辑和价值双重角度。结合起来，可以对民法体系重新构建。这也是为什么刚才王教授和朱教授在分析问题的时候，用一些民法上的基本概念仍然可以覆盖到一些法律经济学的考量。王教授今天特别提到我们要考虑我们讨论的问题到底是立法论还是解释论上。在立法论上，可以收他已经完全覆盖了法律经济学希望去考察的在经济上的后果。我想回到法经济学出现的时代，出现一个大家希望在法律之外寻求法律规则确定性的时代，学者们已经没有办法仅仅从逻辑上得到一个确定性。那么我们希望从经济学上、从社会学上或者从历史学上，这些法律外部的考量，得到一个法律确定性的结论。但是呢，很快大家发现，法律外部的确定性也是一个非常模糊的概念。我不是说由此就让大家不要去俯探这个法律经济学，恰恰相反，我们要进入到这个讨论中间才能增进理解，才能增加这种法律论辩，我们作为一个法律人的基本能力。

所以，我认为今天作为对法经济学的整体批评者，会考虑说我们到底能不能仅仅从，以法律经济学为例，社会效益最大化这唯一一个标准就达到法律的全部确定性。我想我认同刚才王教授提出来的判断，它是一种，但很难说它是唯一的一种，我现在只能说它是一种比较好的标准。刚才冯教授提起来桑德关于道德观点。你可以从中找到一些端倪。他把这个道德上的讨论，今天对于我们这个时代，影响最大的两种道德讨论，分为一种是叫道德，另外一种就是公益论，其实就是结果主义的一种体现。他提及到了在公益论里面有一个很难回答的问题，他提到公益论或者法律经济学的一个基本的假设，一种假设是其实你是可以预测你行为的后果的，你可以在你行动和最后的损害结果中建立关联性，这就是为什么我可以通过法律让对方承担一下防范的义务，因为你防范就可以让这个结果免于发生。这是其中一个基本假设，就是你可以知道他们行动和损害结果之间的关联性。另外一个就是所有的损害、所有的功利互相之间都是有公约数的。可以互相衡量。

（本实录未经演讲者审阅）